La Constitucion Protegen La Vida Del Que Esta Por Nacer?
El artículo 75 del Código Civil señala también que la ley protege la vida del que está por nacer, dando facultades al juez, para que de oficio o a petición de parte tome las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
¿Cuándo comienza la vida de la persona según el Código Civil?
La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.’
¿Cuándo comienza la vida humana según el derecho colombiano?
I. INTRODUCCIÓN 1. El objetivo de este trabajo es analizar el concepto de persona para efectos del derecho constitucional. Este concepto es fundamental pues determina la titularidad del derecho a la vida para la Constitución chilena, tema que, a su vez, resulta importante para la discusión sobre el aborto. La metodología será revisar lo que ha señalado la doctrina nacional y considerar luego los desarrollos de la jurisprudencia nacional, comparada e internacional. En Chile, los titulares del derecho a la vida, al igual que respecto de los demás derechos, están señalados por el encabezado 1 del artículo 19 de la Constitución: son las personas. Por ello, la pregunta a examinar es qué debe entenderse por persona. En aquellos países en que el titular del derecho a la vida no es una persona (Alemania) o en aquellos que protegen la vida sin requerir un titular (Colombia, España), 2 la pregunta no es relevante.2. La palabra persona en las normas jurídicas La palabra persona no se encuentra definida por la Constitución aunque sí por la ley. El artículo 55 del Código Civil, aludiendo a la persona natural, la define así: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, extirpe o condición (sic).” Luego, el Código Civil presenta un Título II relativo al principio y fin de la existencia de las personas naturales. En el párrafo 1, el artículo 74 se refiere a la existencia legal de la persona: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre.” Por tanto, antes de nacer no existe legalmente una persona. Agrega el mismo artículo 74: “La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.” Así pues, no queda duda que antes de nacer, el ser humano no es ni ha sido persona para efectos legales. Esto no impide que se pueda proteger la vida del nasciturus. Lo dice el artículo 75: la ley protege la vida del que está por nacer y el juez puede adoptar todas las providencias que juzgue pertinentes para proteger la existencia del no nacido siempre que crea que de algún modo peligra. Incluso, la ley confiere al no nacido derechos sucesorios suspensivos, condicionados al nacimiento y sobrevivencia un momento siquiera (de otro modo, los derechos pasarán a otras personas como si la criatura no hubiese jamás existido, artículo 77). Sin embargo, nacer y sobrevivir un momento siquiera es un requisito indispensable para ser persona legal. Por tanto, sólo son legalmente personas para el Código Civil: a) seres humanos y b) que hayan nacido. Estando definida la voz persona por la ley pero no por la Constitución, disponemos de dos opciones si deseamos manejar un concepto de persona para efectos constitucionales: recurrir a la definición que contempla el Código Civil o desatender la definición legal y construir un concepto ad-hoc de persona. En la práctica, esta segunda opción se traduce en modificar el 2° elemento de la definición (no el primero), 3 sustituyendo nacimiento por concepción. Por tanto, las opciones son: son personas los seres humanos desde la concepción o desde el nacimiento. II. EL CONCEPTO DE PERSONA EN LA DOCTRINA NACIONAL En esta sección, voy a presentar la posición de la doctrina nacional sobre el concepto de persona. No formularé comentarios críticos, que se dejan para más adelante.1. El concepto de persona no ha sido objeto de mayor discusión por parte de la doctrina. Parece existir bastante consenso en la mayoría de los autores nacionales en torno a una serie de puntos, que se exponen a continuación: 0000 1.1. En primer lugar, la mayoría de los autores entiende que es persona el ser humano desde el momento de la concepción o fecundación. Esto significa que estiman como sinónimos las expresiones persona y ser humano (obviamente, desde la concepción). Por ejemplo, un autor alude a varios principios; uno de ellos es “la protección de la vida y de la dignidad de las persona humana.” 4 Luego, se refiere a ese principio como “(EJ1 principio de protección a la vida humana y a la dignidad del hombre.,” 5 Se puede apreciar que las expresiones “persona humana”, “vida humana” y “hombre” son consideradas equivalentes. Otro autor sostiene que el concepto jurídico de persona, definido por el art.55 del Código Civil, se corresponde con el que él llama filosófico, fundado en el Evangelio de Jesucristo; 6 todo ser humano es persona, 7 ambos conceptos no pueden separarse 8, Otro ejemplo en que se aprecia esta sinonimia entre persona y ser humano es el siguiente: “El derecho a la vida representa, entonces, la facultad jurídica, o poder, de exigir la conservación y la protección de la vida humana, o sea, de ese estado de actividad sustancial propio del hombre.” 9 Se suma a lo anterior el siguiente: “(TJodo ser humano tiene el derecho esencial de conservar su vida.” 10 Otro autor lo pone de este modo: “.el sujeto biológico denominado hombre, comienza con la fecundación”.11 El derecho a la vida es el derecho que tienen los hombres 12, En cuanto al concepto de persona, este autor sostiene que es un concepto filosófico y puntualiza que, en ese contexto, el embrión es persona desde que tiene alma humana, y tiene alma humana desde la concepción.13 Otro comentarista apunta: “.,se debe concluir que desde la fecundación estamos en presencia de una persona humana.” 14 Otro autor de modo sorprendente afirma: “.,aun cuando no expresa la Constitución -como decíamos- una noción de persona, sin embargo se encarga muy precisamente de reconocer que quien está por nacer es una persona; en otros términos, la criatura humana que está en el vientre materno es una persona.” 15 Una última referencia “.,el ser humano en el seno materno es, desde su concepción, sujeto de derechos fundamentales y que deben serle respetados, comenzando por la vida.” 16 Podemos cerrar esta parte señalando que estos autores optan por no seguir la noción de persona del Código Civil.17 0000 1.2. En segundo lugar, la doctrina no suele estimar necesario ahondar en una definición de la palabra persona. Hay un autor que sí lo hace: después de algunas consideraciones históricas, filosóficas y jurídicas, propone su concepto de persona: “.la persona para el derecho es, en suma, aquel ser inteligente y libre que ostenta un dominio sobre sí mismo y sobre sus actos, en cuanto es considerado protagonista esencial de la vida del derecho y centro en torno al cual se construye y estructura el ordenamiento jurídico. En pocas palabras: el ser humano mirado desde el prisma jurídico.” 18 0000 1.3. En tercer lugar, los seres humanos son sujetos de protección constitucional.19 0000 1.4. En cuarto lugar, el ser humano desde la concepción es titular del derecho a la vida, 20 lo que es distinto del punto 3). Esto significa que el preembrión y un ser humano nacido gozan de la misma protección desde un punto de vista constitucional, 2 1 conforme la postura mayoritaria de la doctrina nacional.0000 1.5. Lo anterior implica, en quinto lugar, que el aborto debe entenderse prohibido siempre, 22 aunque no todos lo afirman así de categórico.23 0000 1.6. En sexto lugar, el fundamento de esta doctrina 24 habitualmente se hace residir de modo expreso en la frase “la ley protege la vida del que está por nacer” contenida en el artículo 19 N° 1 de la Constitución.25, 26 Como se dijo al comenzar, sobre estos puntos existe bastante consenso en la doctrina mayoritaria.2. En una postura contraria de la recién transcrita se encuentran unos pocos autores, 27 que rechazan la identidad entre los conceptos ser humano y persona, y entre embrión y persona.28 Sostienen que sólo son personas quienes han nacido. Un autor lo pone del siguiente modo: [E}s evidente que a la luz de la Constitución son personas los seres humanos nacidos.” 29 Esta postura supone rechazar también el argumento de la potencialidad.30 Como consecuencia de lo anterior, estos autores suscriben la tesis de que el nasciturus carece de titularidad del derecho a la vida.31 Sin embargo, eso no significa que el nasciturus no deba ser protegido.32 3. Existe una tercera postura que llega a la misma conclusión que la posición dominante, pero por otros fundamentos: sostiene que el nasciturus no es persona en el sentido técnico del Código Civil, pero es sujeto de derecho y, como tal, titular del derecho a la vida.33 El autor distingue dos conceptos: persona y sujeto de derechos. Persona corresponde al concepto técnico establecido por el Código Civil, y requiere nacimiento. En este sentido, el nasciturus no es persona. Sin embargo, el nasciturus es sujeto de derecho y en esa virtud, es titular del derecho a la vida sin ser persona.34 III. LA NOCIÓN DE PERSONA Y TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA EN LA JURISPRUDENCIA 1. Jurisprudencia chilena 1.1. Jurisprudencia constitucional a) 0000 Fallo sobre recurso de protección rol 850 N° 2001, de 28 de mayo de 2001 Este es el primer recurso de protección contra la pildora del día después. La Corte de Apelaciones rechazó el recurso por falta de legitimación activa.35 Sin embargo, la ministra Morales presenta un voto disidente en el cual señala que debió acogerse el recurso y dejar sin efecto la resolución administrativa del ISP que autorizó el fármaco Postinal. Para la ministra disidente, el cigoto es potencialmente una persona, es decir, se acoge el argumento de la potencialidad.36 Por tanto, el ser humano es potencialmente persona desde su concepción, según este voto disidente. b) 0000 Fallo de la Corte Suprema, rol N° 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001, dictado en apelación de la sentencia recién individualizada. Esta sentencia acoge el recurso por una serie de consideraciones. Vale la pena destacar sólo lo que es atingente a la idea de persona. La Corte Suprema señala que la pregunta relevante es “.desde cuando podemos o debemos reconocer legítima y legalmente la existencia del ser humano, más bien desde cuando corresponde otorgar protección constitucional a la existencia de la vida.” 37 Declara a continuación que “.el ser humano tiene derecho a la vida.” 38 Luego agrega que “.se hace evidente que el que está por nacer, cualquiera sea la etapa de su desarrollo prenatal -pues la norma constitucional no distingue- tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación.” 39 Más adelante, la Corte alude al artículo 55 del Código Civil y declara: “Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca.,” 40 1.2. Jurisprudencia chilena ordinaria a) 0000 Fallo de I a instancia, del 20° juzgado civil, en causa sobre nulidad de derecho público de la autorización administrativa del fármaco postinord-2, de 30 de junio de 2004, rol N° 5.839-2004. En este fallo, que declara la nulidad, la jueza declara que “.el sujeto biológico hombre empieza con la fecundación o concepción.” y está protegido por las normas legales y constitucionales.41 No habla de persona ni utiliza el argumento de la potencialidad, sino de la realidad biológica. b) 0000 Apelación y casación. El fallo de apelaciones, rol 4200-03, de 10 de diciembre de 2004, recaído sobre la sentencia recién citada, y que la revoca, no formula ninguna consideración sobre el concepto de persona. En cambio, la sentencia de casación dictada por la Corte Suprema, rol 1039-2005, de 28 de noviembre de 2005, dice algo sobre el particular. En el C° 21, aludiendo a la legitimación activa del actor, señala que sí la tiene para propender -como cuerpo intermedio- “. a la defensa, protección, cuidado y preservación del pleno derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción.” Esta declaración sugiere que el derecho a la vida se tiene desde la concepción. Sin embargo, en cuanto al titular del derecho, la Corte no es del todo precisa. El C° 31 dispone: “Que en esas circunstancias, la sentencia impugnada al expresar que no se demostró que el fármaco “Postinord-2″ tenga los efectos abortivos que sostuvo la demanda y al desestimarla por este motivo, no ha podido transgredir las normas antes indicadas, que aseguran la vida del que está por nacer, aun aceptando que esta protección existe desde el momento de la concepción, o sea, desde la unión de un espermatozoide maduro con el óvulo constituyendo el cigoto, cuestión que no se encuentra absolutamente discernida, científicamente y jurídicamente hablando.” 2. Jurisprudencia comparada En esta sección revisaremos la jurisprudencia constitucional comparada que ha abordado el concepto de persona y la titularidad del derecho a la vida. Cronológicamente, se verán los fallos centrales en la materia correspondientes a EE.UU., Alemania, España y Colombia.2.1. Corte Suprema Federal de los EE.UU. La Constitución Federal de los EE.UU. establece en la Enmienda XIV que ningún estado podrá privar a ninguna persona de su vida, su libertad o su propiedad sin el debido proceso legal, ni denegar, a ninguna persona dentro de su jurisdicción, la igual protección de la ley 42 Como se puede apreciar, la Constitución Federal emplea la palabra persona. Este concepto fue objeto de análisis por parte de la jurisprudencia constitucional de los EE.UU. En efecto, la Corte Federal abordó el tema de la noción de persona en el fallo sobre aborto Roe Vs. Wade, 410 U.S.113 1973).43 Dice el fallo: The Constitution does not define “person” in so many words. Section 1 of the Fourteenth Amendment contains three references to “person.” The first, in defining “citizens,” speaks of “persons born or naturalized in the United States.” The word also appears both in the Due Process Clause and in the Equal Protection Clause. “Person” is used in other places in the Constitution: in the listing of qualifications for Representatives and Senators, Art. I, 2, cl.2, and 3, cl.3; in the Apportionment Clause, Art. I, 2, cl.3;53 in the Migration and Importation provision, Art. I, 9, cl.1; in the Emolument Clause, Art. I, 9, cl.8; in the Electors provisions, Art. II, 1, cl.2, and the superseded cl.3; in the provision outlining qualifications for the office of President, Art. II, 1, cl.5; in the Extradition provisions, Art. IV, 2, cl.2, and the superseded Fugitive Slave Clause 3; and in the Fifth, Twelfth, and Twenty-second Amendments, as well as in 2 and 3 of the Fourteenth Amendment. But in nearly all these instances, the use of the word is such that it has application only postnatally. None indicates, with any assurance, that it has any possible prenatal application.44 En este fallo, la Corte declara que la Constitución prácticamente no define la palabra persona y que la utiliza en diversas oportunidades, pero en todas ellas, esa palabra sólo se puede aplicar postnatalmente y con seguridad -aclara la Corte- en ningún caso tienen una aplicación prenatal. Por tanto, es exacto afirmar que la palabra persona en la jurisprudencia constitucional de los EE.UU. significa seres humanos nacidos. Eso significa que quienes no han nacido carecen de titularidad de derechos. Sin embargo, no significa que el no nacido carezca de protección por parte de la ley. Los estados pueden prohibir el aborto a partir de la viabilidad del nasciturus 45, Es importante notar que esa protección no está vinculada a titularidad de derechos sino al interés del Estado en proteger la vida humana potencial.46 Esta doctrina se ha mantenido inalterable hasta la fecha.47 2.2. Tribunal Constitucional Federal Alemán La Ley Fundamental de Bonn de 1949 reconoce el derecho a la vida en el Artículo 2 N° 2. Ese precepto dispone: “Jeder hat das Recht aufLeben.” Hay traducciones hispanas que rezan “Toda persona tiene el derecho a la vida.” en tanto otras señalan “Cada uno tendrá derecho a la vida.” Este asunto no es trivial, pues involucra precisamente la palabra persona. La traducción literal de “Jeder.” es todos o cada cual o cada uno, pero no persona. En inglés, el artículo 2 N° 2 de la Constitución alemana se traduce como “Everyone has the right to life.”. Dice everyone (todos) no every person (toda persona). En la Constitución Alemana la palabra person se utiliza, de hecho, en el mismo artículo 2 N° 2, cuando dice Die Freiheit der Person ist unverletzlich (la libertad de la persona es inviolable). Por tanto, cuando la Constitución germana emplea la palabra persona, no lo hace cuando asegura el derecho a la vida. Este sistema es distinto del chileno, que aplica la palabra persona a todos los titulares de derechos. Así las cosas, ¿cómo ha interpretado la Corte Constitucional Alemana el artículo 2 N° 2, que alude a todos o cada uno? La Corte ha tenido oportunidad de abordar el tema de la titularidad del derecho a la vida en el caso sobre aborto 39 BverGe I, de 1975.48 En ese fallo, la Corte declaró: “b) Bei der Auslegung des Art.2 Abs.2 Satz 1 GG ist auszugehen von seinem Wortlaut: “Jeder hat das Recht aufLeben,”. Leben im Sinne der geschichtlichen Existenz eines menschlichen Individuums besteht nach gesicherter biologisch-phy-siologischer Erkenntnis jedenfalls vom 14. Tage nach der Empfángnis (Nidation, Individuation) an ( 49 ). Der damit begonnene EntwicklungsprozeB ist ein kontinuier-licher Vorgang, der keine scharfen Einschnitte aufweist und eine genaue Abgrenzung der verschiedenen Entwicklungsstufen des menschlichen Lebens nicht zuláBt. Er ist auch nicht mit der Geburt beendet; die fur die menschliche Persónlichkeit spezifischen BewuBtseinsphánomene z.B. treten erst lángere Zeit nach der Geburt auf Deshalb kann der Schutz des Art.2 Abs.2 Satz 1 GG weder auf den “ferti-gen” Menschen nach der Geburt noch auf den selbstándig lebensfáhigen nasciturus beschránkt werden. Das Recht auf Leben wird jedem gewáhrleistet, der “lebt”; zwischen einzelnen Abschnitten des sich entwickelnden Lebens vor der Geburt oder zwischen ungeborenem und geborenem Leben kann hier kein Unterschied gemacht werden. “Jeder” im Sinne des Art.2 Abs.2 Satz 1 GG ist “jeder Lebende”, anders ausgedrückt: jedes Leben besitzende menschliche Individuum; “jeder” ist daher auch das noch ungeborene menschliche Wesen.” En este considerando, la Corte declaró que se debe partir del lenguaje utilizado por el precepto. Agrega que la vida de un individuo humano existe desde el 14° día de la concepción y que el proceso de desarrollo que allí comienza es un proceso continuo que no admite divisiones precisas que permitan dividir las etapas de desarrollo de la vida humana. Señala luego que ese proceso no termina ni siquiera con el nacimiento. Precisa la Corte que la protección del artículo 2 N° 2 no se puede limitar al ser humano “completado” 50 después del nacimiento o al niño que esté a punto de nacer y sea viable. Luego señala que el derecho a la vida se garantiza a todo aquel que viva, que ninguna distinción se puede hacer entre distintas etapas del desarrollo de la vida antes de nacer o entre nacidos y no nacidos y que todos o cada uno en el artículo 2 N° 2 son todos quienes viven, toda vida que posea individualidad humana; finalmente -dice la Corte- se trata del ser humano no nacido. Así pues, la palabra persona no es central porque no aparece en el lenguaje de la Constitución, cuando alude al derecho a la vida. Por ende, la titularidad del derecho a la vida no se concede a la persona sino a todo ser humano vivo, desde antes de nacer. Esto es muy relevante, pues es el único caso de la jurisprudencia constitucional comparada en que se reconoce titularidad del derecho a la vida a quien no ha nacido. Sin embargo, ser titular del derecho a la vida desde antes de nacer no implica, constitucionalmente, prohibir el aborto de manera categórica. Al contrario, la Corte Constitucional alemana admitió diversas situaciones en las cuales existen poderosas razones que permiten terminar el embarazo.51, 52 Ha habido otro caso en la jurisprudencia alemana, llamado aborto II, en el cual la Corte profundizó en las causales de inexigibilidad del embarazo, es decir, casos en que la mujer no puede tener la carga de soportarlo. De todos modos, mantuvo la doctrina sentada en el caso antes relatado, doctrina que se mantiene hasta la actualidad.53 2.3. Tribunal Constitucional Español El derecho a la vida en la Constitución española se encuentra reconocido en el artículo 15. Allí establece: “Todos tienen derecho a la vida.” Como se puede apreciar, emplea el pronombre todos, en vez de recurrir a personas, algo parecido a lo que, hemos visto, sucede en la Ley Fundamental de Bonn. Sin embargo, en otros preceptos la situación es distinta. El artículo 16 garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos; en el artículo 17 se asegura la libertad personal y la seguridad a todas las personas; y en el artículo 14 declara que los españoles son iguales ante la ley, entre otros. En consecuencia, para asignar titularidad de derechos la Constitución emplea las expresiones todos, personas, individuos y españoles.54 Pues bien, ¿es relevante constitucionalmente este asunto? Es necesario detenerse en la sentencia del Tribunal Constitucional, 53/1985, de 11/4/1985 sobre aborto.55 Afirma el Tribunal en el Fundamento Jurídico N° 5: “5. El art.15 de la Constitución establece que “todos tienen derecho a la vida”. La vida es un concepto indeterminado sobre el que se han dado respuestas plurívocas no sólo en razón de las distintas perspectivas (genética, médica, teológica, etc.), sino también en virtud de los diversos criterios mantenidos por los especialistas dentro de cada uno de los puntos de vista considerados, y en cuya evaluación y discusión no podemos ni tenemos que entrar aquí. Sin embargo, no es posible resolver cons-titucionalmente el presente recurso sin partir de una noción de la vida que sirva de base para determinar el alcance del mencionado precepto. Desde el punto de vista de la cuestión planteada basta con precisar: a) Que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el estatus jurídico público y privado del sujeto vital, b) Que la gestación ha generado un tertium existencial-mente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta, c) Que dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad, bien que con distintas especificaciones y modalidades a lo largo del curso vital. Y previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad humana. De las consideraciones anteriores se deduce que si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el art.15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional. Esta conclusión resulta también de los debates parlamentarios en torno a la elaboración del mencionado artículo del texto constitucional, cuya cercanía en el tiempo justifica su utilización como elemento interpretativo. En el Pleno del Congreso fue defendida una enmienda -aprobada por mayoría- que proponía utilizar el término “todos” en sustitución de la expresión “todas las personas” -introducida en el seno de la Comisión para modificar la primitiva redacción del precepto en el Anteproyecto por estimar que era “técnicamente más correcta”- con la finalidad de incluir al nasciturus y de evitar, por otra parte, que con la palabra “persona” se entendiera incorporado el concepto de la misma elaborado en otras disciplinas jurídicas específicas, como la civil y la penal, que, de otra forma, podría entenderse asumido por la Constitución. La ambigüedad del término “todos” en la expresión “todos tienen derecho a la vida” no fue despejada, sin embargo, durante los debates por lo que se refiere a la extensión de la titularidad del derecho, pero en cualquier caso, como señaló el defensor de la enmienda, constituía una fórmula abierta que se estimaba suficiente para basar en ella la defensa del nasciturus. El precepto fue aprobado posteriormente en el Senado por 162 votos a favor, ninguno en contra y dos abstenciones. En definitiva, el sentido objetivo del debate parlamentario corrobora que el nasciturus está protegido por el art.15 de la Constitución aun cuando no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental.” La idea central de este considerando, que aparece en la última línea citada, es que el nasciturus no se encuentra comprendido por la expresión “todos” y, por ello, no es titular del derecho a la vida. El concepto de persona no es relevante aquí. Sin embargo, el nasciturus es un bien jurídico que la Constitución manda proteger pues encarna un valor fundamental: la vida humana. En este sentido, el fallo español encontrará un símil en la jurisprudencia colombiana. Finalmente, cabe decir que esta protección del nasciturus será determinada por el legislador, 56 el que puede autorizar el aborto.57 La doctrina de este fallo se encuentra vigente.2.4. La Corte Constitucional Colombiana La Constitución de Colombia establece, en el artículo 11, “El derecho a la vida es inviolable.”. El capítulo I sobre Derechos Fundamentales comienza con este artículo 11, sin recurrir a un encabezado general que permita tener una idea del titular de los derechos. Sin embargo, en muchas oportunidades suele utilizar la voz persona como titular del derecho. Así por ejemplo, “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley.” (art.13); “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.” (art.14); “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre. (art.15); “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad.”. Sin embargo, en el caso del derecho a la vida, no lo hizo. ¿Cómo ha entendido este precepto la Corte Constitucional? La Corte colombiana se ha pronunciado sobre acciones constitucionales relativas al aborto en varias oportunidades. Aquí aludiremos a las dos más importantes, de 1994 y 2006: a) 0000 Fallo de 1994. La primera vez que la Corte tuvo oportunidad de abordar este asunto fue en la sentencia C-133, de 1994.58 En ese caso, la Corte sostuvo: “Es cierto, que nuestra Constitución Política reconoce expresamente el derecho inviolable a la vida a quienes son personas pertenecientes al género humano; pero de allí no se sigue que la vida humana latente en el nasciturus, carezca de protección constitucional. En efecto, si el valor esencial protegido por el ordenamiento superior es la vida humana, necesariamente debe colegirse que en donde haya vida, debe existir el consecuente amparo estatal. En otros términos la Constitución no sólo protege el producto de la concepción que se plasma en el nacimiento, el cual determina la existencia de la persona jurídica natural, en los términos de las regulaciones legales, sino el proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona luego con el feto, y adquiere individualidad con el nacimiento. La vida que la Constitución Política protege, comienza desde el instante de la gestación, dado que la protección de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condición necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre. Por otra parte, la concepción, genera un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre, y cuyo desarrollo y perfeccionamiento para adquirir viabilidad de vida independiente, concretada con el nacimiento, no puede quedar al arbitrio de la libre decisión de la embarazada. En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo.,” 59 Como se puede apreciar, el nasciturus no se considera persona, pero goza de protección constitucional, pues el valor esencial protegido es la vida humana. Por ende, la protección debe dispensarse desde la concepción. Agrega un poco más adelante la Corte: “La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere de la especial protección del Estado.” 60 Esta doctrina llevó a la Corte a estimar que el aborto debía penalizarse 61 y por ello rechazó la petición del demandante de declarar inconstitucional la norma penal. b) 0000 Fallo de 2006. Doce años después del primer fallo, la postura de la Corte cambió, con el fallo C-355/06, también sobre aborto 62, Una de las razones fundamentales del cambio en lo que atinge a la titularidad y situación del nasciturus es la distinción entre vida y derecho a la vida, como veremos. En este fallo dispuso: “Ahora bien. Dentro del ordenamiento constitucional la vida tiene diferentes tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el derecho a la vida consagrado en el artículo 11 constitucional, de la vida como bien jurídico protegido por la Constitución. El derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los derechos está restringida a la persona humana, mientras que la protección de la vida se predica incluso respecto de quienes no han alcanzado esta condición.” 63 (.) “En relación con esta distinción cabe recordar, que por ejemplo en la sentencia C-133 de 1994, la Corte no reconoció expresamente al nasciturus el carácter de persona humana y titular del derecho a la vida.” 64 (.) “.,considera esta Corporación que determinar el momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana es un problema al cual se han dado varias respuestas, no sólo desde distintas perspectivas como la genética, la médica, la religiosa o la moral, entre otras, sino también en virtud de los diversos criterios expuestos por cada uno de los respectivos especialistas, y cuya evaluación no le corresponde a la Corte Constitucional en esta decisión.” 65 (.) “.más allá de la discusión de si el nasciturus es una persona y en esa calidad titular de derechos fundamentales, es una vida humana en gestación, y como tal el Estado colombiano tiene un claro deber de protección.” 66 (.) “.,dentro de los límites fijados en la Constitución, determinar en cada caso específico la extensión, el tipo y la modalidad de la protección a la vida del que está por nacer corresponde al legislador, quien debe establecer las medidas apropiadas para garantizar que dicha protección sea efectiva. ” 67 (.) “Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenómenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana.,” 68 Estos párrafos permiten advertir que la Corte distingue con claridad vida de derecho a la vida, y reconoce que el nasciturus no es titular del derecho a la vida porque no es persona, aunque su vida debe ser protegida por mandato de la Constitución, pues toda vida es un bien digno de protección. De todos modos, la forma de brindar protección a la vida queda entregada al legislador, quien debe proceder dentro de los límites fijados por la Carta Fundamental, y sin vulnerar los derechos de la mujer.69 En esa virtud, el legislador puede permitir el aborto en ciertos casos.70 3. Jurisprudencia internacional En esta sección veremos dos casos de definición de persona y titularidad del derecho a la vida en la jurisprudencia internacional: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos.3.1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baby Boy.71 En ese caso, se invoca el artículo I de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre “Todo ser humano tiene derecho a la vida.”, para solicitar se declare que el aborto es contrario a la Declaración. Señala el recurrente que ese precepto debe interpretarse considerando: “a) Los trabajos preparatorios, la discusión del Proyecto de la Declaración durante la IX Conferencia Internacional de Estados Americanos en Bogotá en 1948, y el voto final demuestra que la intención de la conferencia fue la de proteger el derecho a la vida “desde el momento de la concepción” y “b) La Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, promulgada para impulsar los altos fines de la Declaración y como un corolario de ella, da una definición del derecho a la vida en el artículo 4.1: “Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. La Comisión desestima la petición. En relación con el argumento de la letra a) considera que: “19. La breve historia legislativa de la Declaración no apoya el argumento de los peticionarios, como puede inferirse de las siguientes informaciones y documentos:.” “b) El artículo 1, sobre el derecho a la vida, del Proyecto sometido por el Comité Jurídico expresa: “Toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho se extiende al derecho a la vida desde el momento de la concepción; al derecho a la vida de los incurables, imbéciles y dementes. La pena capital puede aplicarse únicamente en casos en que se haya prescrito por leyes preexistentes por delitos de extrema gravedad”, “c) Se formó un grupo de trabajo para que estudiara las observaciones y enmiendas introducidas por los delegados y preparara un documento aceptable. El grupo sometió, en efecto, a la sexta comisión, un nuevo texto preliminar con el título de Declaración Americana de los Derechos y Deberes Fundamentales del Hombre, cuyo artículo I decía: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, libertad, seguridad, o integridad de su persona”, “e) En relación con el derecho a la vida, la definición dada en el Proyecto del Comité Jurídico era incompatible con las leyes que rigen la pena capital y aborto en la mayoría de los Estados americanos. En efecto, la aceptación de este concepto absoluto -el derecho a la vida desde el momento de la concepción- habría implicado la derogación de los artículos de los códigos penales que regían en 1948 en muchos países, porque dichos artículos excluían la sanción penal por el crimen de aborto si se lo ejecutaba en uno o más de los siguientes casos.” “g) El 22 de abril de 1948, el nuevo artículo I de la Declaración, preparado por el grupo de trabajo, fue aprobado por la comisión sexta con un pequeño cambio de redacción en el texto español.” “h) En consecuencia, Estados Unidos tiene razón en recusar la suposición de los peticionarios de que el artículo I de la Declaración ha incorporado la noción de que el derecho a la vida existe desde el momento de la concepción. En realidad, la conferencia enfrentó esta cuestión y decidió no adoptar una redacción que hubiera claramente establecido ese principio.” En relación, ahora, con lo señalado en la letra b), la Corte también desestima la petición considerando que: “25. Para conciliar los puntos de vista que insistían sobre el concepto de “desde el momento de la concepción”, con las objeciones suscitadas, desde la Conferencia de Bogotá sobre la base de la legislación de los Estados americanos que permitían el aborto, inter-alia, para salvar la vida de la madre y en caso de estupro, la CIDH, volvió a redactar el artículo 2 (derecho a la vida) y decidió por mayoría de votos introducir, antes de ese concepto, las palabras “en general.” Ese arreglo fue el origen del nuevo texto del artículo 2 “1. Toda persona tiene el derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, desde el momento de la concepción.” “26. El relator propuso, en esta segunda oportunidad de discusión de la definición del derecho a la vida, eliminar la frase final entera “.en general, desde el momento de la concepción”. Repitió el razonamiento de su opinión disidente, es decir, que se basaba en las leyes sobre aborto vigentes en la mayoría de los Estados americanos, con la siguiente adición: “para evitar cualquier posibilidad de conflicto con el artículo 6, párrafo 1, del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derecho Cívicos y Políticos, que establece este derecho únicamente de manera general.” “27. Sin embargo, la mayoría de miembros de la Comisión creyeron que, por razones de principio, era fundamental formular la disposición sobre la protección del derecho a la vida en la forma recomendada al Consejo de la OEA en su Opinión (primera parte). Se decidió, por tanto, mantener el texto del párrafo 1, sin cambios.” “28. En la conferencia diplomática que aprobó la Convención Americana, las delegaciones del Brasil y de la República Dominicana presentaron enmiendas separadas de eliminación de la frase final del párrafo 1 del artículo 3 (derecho a la vida), o sea: “en general, desde el momento de la concepción”. “29. La delegación del Ecuador apoyó, en cambio, la eliminación de las palabras “en general.” Por fin, por voto de la mayoría, la conferencia adoptó el texto preliminar sometido por la CIDH y aprobado por el Consejo de la OEA el cual continúa hasta el presente como texto del artículo 4, párrafo 1, de la Convención Americana.” “30. A la luz de los antecedentes expuestos, queda en claro que la interpretación que adjudican los peticionarios de la definición del derecho a la vida formulada por la Convención Americana es incorrecta. La adición de la frase “en general, desde el momento de la concepción” no significa que quienes formularon la Convención tuviesen la intención de modificar el concepto de derecho a la vida que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana. Las implicaciones jurídicas de la cláusula “en general, desde el momento de la concepción” son substancialmente diferentes de las de la cláusula más corta “desde el momento de la concepción”.”. Como se puede advertir, la comisión resuelve este caso sin efectuar un análisis de la palabra persona. Más bien se limita responder la petición (declarar que se tiene derecho a la vida desde la concepción), rechazando la solicitud y señalando que a partir de la Declaración Americana y de la Convención Americana, un derecho a la vida no se tiene desde la concepción debido a la cláusula “y en general”.3.2. La Corte Europea de DDHH. Caso Vo. contra Francia 72 En este caso está en discusión la interpretación del artículo 2 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, que dispone: “1. Everyone’s right to life shall be protected by law. No one shall be deprived of his life intentionally save in the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law.” Acerca del titular del derecho, la Corte considera que: C° 82 párrafo 2 o : “It follows that the issue of when the right to life begins comes within the margin of appreciation which the Court generally considers that States should enjoy in this sphere (sic) The reasons for that conclusion are, firstly, that the issue of such protection has not been resolved within the majority of the Contracting States themselves, in France in particular, where it is the subject of debate (sic) and, secondly, that there is no European consensus on the scientific and legal definition of the beginning of life (sic).” C° 83.”It is clear from this overview that in France, the nature and legal status of the embryo and/or the foetus are currently not defined and that the manner in which it is to be protected will be determined by very varied forces within French society.” C° 84. “At European level, the Court observes that there is no consensus on the nature and status of the embryo and/or foetus (.) At best, it may be regarded as common ground between States that the embryo/foetus belongs to the human race. The potentiality of that being and its capacity to become a person (.) require protection in the name of human dignity, without making it a “person” with the “right to life” for the purposes of Article 2. The Oviedo Convention on Human Rights and Biomedicine, indeed, is careful not to give a definition of the term “everyone” and its explanatory report indicates that, in the absence of a unanimous agreement on the definition, the member States decided to allow domestic law to provide clarifications for the purposes of the application of that Convention (.) The same is true of the Additional Protocol on the Prohibition of Cloning Human Beings and the draft Additional Protocol on Biomedical Research, which do not define the concept of “human being” (.) C° 85. “Having regard to the foregoing, the Court is convinced that it is neither desirable, nor even possible as matters stand, to answer in the abstract the question whether the unborn child is a person for the purposes of Article 2 of the Convention.” C° 86. “In that connection, it observes that the unborn child’s lack of a clear legal status does not necessarily deprive it of all protection under French law.” Se puede apreciar que la Corte europea se negó a considerar que el artículo 2 de la Convención confiera al feto derecho a la vida o carácter de persona, básicamente en atención a que el asunto no se encuentra zanjado en la unión europea, lo que no significa que deba estar desprovisto de protección. IV. COMENTARIOS SOBRE LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA Y EL CONCEPTO DE PERSONA 1. Comentarios sobre la doctrina nacional Hemos visto que la postura mayoritaria se desglosa en varios puntos. Los revisaremos a continuación.1.1. Se afirma que el ser humano es persona desde el momento de la concepción o fecundación. Esta es quizá la idea central de la postura mayoritaria, pues a partir de ella se desprende el estatuto jurídico y moral que se asocia al nasciturus. Esta postura se puede explicar por la orientación religiosa que suscriben los diversos autores, 73 según la cual el ser humano recién concebido debe ser valorado de igual manera que el ser humano ya ha nacido.74 Dicho de otro modo: desde que existe un ser humano, su valoración moral debe ser la misma cualquier que sea su etapa de desarrollo. Existen varias razones para cuestionar esta posición: a) En primer lugar, toda fundamentación religiosa suscita dificultades obvias vinculadas a un estado de derecho laico, democrático, tolerante e inclusivo. En segundo lugar, esa postura religiosa parece contradictoria. Se supone que asigna el mismo valor a la vida prenatal y a la nacida, pero en verdad no es así: la vida prenatal no se puede eliminar nunca en tanto la vida nacida sí. El caso más obvio es la pena de muerte, que sigue siendo aceptada por el Catecismo de la Iglesia Católica.75 b) En segundo lugar, esa postura no concuerda con la valoración que subyace en el propio ordenamiento jurídico chileno. En efecto, distintas normas revelan claramente que la valoración del nasciturus es distinta de la del nacido. Eso explica que el Código Civil exija el nacimiento para conferir existencia legal; que la Constitución dé un tratamiento distinto al que está por nacer (en el artículo 19 N° 1 inciso 2 o ); que el Código Penal establezca para el aborto una pena inferior al infanticidio y al parricidio (y regule el aborto en una sección distinta de los delitos contra las personas), etc. Sobre este punto, Gómez argumenta que si no existiera una diferencia de valoración y si, por ende, el fallo de la Suprema (sobre la pildora, de 2001) estuviere en lo correcto “.la diferencia de trato que la ley da al homicidio y al aborto sería inconstitucional por establecer una diferencia constitucionalmente prohibida.” 76 Se dijo que el 19 N° 1 la Constitución separa el reconocimiento del derecho a la vida de todas las personas de la protección que ordena brindar al que está por nacer. La doctrina mayoritaria no se hace cargo de este punto central. Que la Constitución contenga dos disposiciones revela, sin lugar a dudas, un tratamiento diverso para el nasciturus. Gómez proporciona la explicación: ” sta diferencia de enunciados, entre el inciso primero y el segundo, expresa una valoración completamente distinta de parte del Constituyente.” 77 “Si el no nacido pero concebido era una persona desde el momento de la concepción, entonces qué sentido tiene destinarle un inciso especial diferente del tratamiento general del derecho a la vida.” ” i el feto goza del derecho a la vida, constitucionalmente protegido, entonces encargarle al legislador su protección resulta superfiuo, pues ya se encuentra protegido por el inciso primero del artículo 19 N° 1 que asegura a todas las personas el derecho a la vida.” 78 Sobre este punto, Bascuñán explica la tesis de la exigibilidad diferenciada: “El fundamento de la tesis de la diferenciación entre la protección constitucional de la vida del nasciturus y la protección del derecho a la vida de las personas no es de carácter histórico, sino sistemático y valorativo. Lo relevante como premisa no es el hecho histórico del voto de mayoría, sino el reconocimiento expresado en ese voto de un principio constitucional, cual es, el de la exigibilidad diferenciada del deber de abstenerse de matar al nasciturus en relación con la exigibilidad del deber de abstenerse de matar a otro.79 Luego agrega: i la prohibición de matar a un ser humano nacido encuentra sus excepciones en la legítima defensa y en el estado de necesidad defensivo, pero no en el estado de necesidad agresivo, ¿qué excepciones cabe adicionalmente reconocer respecto de la prohibición de matar al nasciturus’! De lo dicho se desprende que hay dos posibles sentidos en los cuales la prohibición de atentar contra la vida del nasciturus puede verse relativizada en comparación con la prohibición de atentar contra la vida de los nacidos: (a) la aceptación del estado de necesidad agresivo, y (b) la atenuación de las exigencias del estándar de ponderación de intereses en el estado de necesidad defensivo.80 Que la Constitución efectúe este diverso tratamiento no es extraño. De hecho, y como hemos visto, en la jurisprudencia constitucional comparada e internacional jamás un tribunal ha declarado que el nasciturus sea persona.81 El único sentido coherente de ese enunciado es que establece un deber de protección para la vida del no nacido. Si se lo entendiera como confiriendo un derecho a la vida para el no nacido, esa norma sería redundante con el inciso 1°.82 Además, habría tenido más sentido prohibir directamente el aborto si esa hubiere sido la intención del legislador, pero no nos adentraremos en ese asunto 83, c) Por otra parte, desde el punto de vista de las normas jurídicas vigentes, el Código Civil claramente estipula que la existencia legal de la persona principia con el nacimiento. La doctrina mayoritaria no ha proporcionado razones atendibles de por qué habríamos de hacer caso omiso de esas reglas. Una autora 84 titula una sección de su libro “Inconveniencia de aplicar al no nacido el concepto de persona del Código Civil chileno”, pero en ella no proporciona razones constitucionales para apartarse de la definición legal, salvo claro la inconveniencia que esa definición legal implica para su postura personal sobre el tema. d) No hay en la Constitución ningún indicio de que la palabra persona se aplique al nasciturus. Si seguimos la metodología utilizada por la Corte de los EE.UU. en el caso Roe vs. Wade, constataremos que la palabra persona aparece en 63 oportunidades en diversas partes de la Constitución chilena, pero en ninguna de ellas se utiliza alguna fórmula lingüística que sugiera que ese concepto se aplica, además de los nacidos, a los no nacidos.85 e) Algunos representantes de la postura mayoritaria proporcionan extensas explicaciones de embriología para sostener que el recién concebido es una persona.86 Por lo pronto, esta estrategia es discutible, pues el asunto es constitucional, no biológico. No son los biólogos los que han de resolver temas constitucionales. Un ejemplo: no cabe duda que los nacidos son personas desde el punto de vista biológico, pero eso no significa que no se pueda terminar con sus vidas de manera justificada.87 Esto revela que la biología no tiene nada que hacer en este tema. En segundo lugar, los textos de embriología no suelen utilizar la palabra persona. Cuando se describen las diversas etapas del desarrollo desde el día 1 de la concepción, los textos de embriología no suelen apurarse -como hacen algunos comentaristas chilenos en etiquetar a ese ser en desarrollo como una persona.88 Por otra parte, cuando la postura mayoritaria afirma que existe una persona desde el momento de la fecundación lo que supone es que desde ese momento existe un individuo pues, si no hay un individuo, no puede haber una persona. Pues bien, antes del día 14 contado desde la concepción no es posible hablar de un individuo. El ovocito fecundado puede tener diversos destinos: puede transformarse en una mola y no desarrollarse como individuo, puede dar lugar a varios individuos (por gemelación), puede dar lugar a un solo individuo, etc. Esto último se sabrá hacia el día 14.89 Por otro lado, Bascuñán rechaza el argumento de que la continuidad del proceso de desarrollo genere identidad entre distintas partes de ese proceso.90 El mismo autor reconoce que el embrión preimplantacional puede llegar a ser persona, pues todos los seres humanos nacidos vivos fueron embriones preimplantacionales, pero rechaza explícitamente el argumento de la potencialidad, conforme el cual es persona (en potencia) quien puede llegar a ser persona.91 La principal razón de Bascuñán para considerar que el embrión no es persona -y rechazar la postura del magisterio de la Iglesia Católica que él cita- se funda en consideraciones de orden biológico, siguiendo la teoría epigenética sobre el desarrollo del embrión.92 Hay que agregar que el argumento escolástico de la potencialidad ha sido rechazado en vasta literatura, como el ejemplo de que una bellota no es un roble aunque pueda llegar a convertirse en él, 93 o el ejemplo de que el Príncipe Carlos no es el Rey de Inglaterra, aunque pueda llegar a convertirse en él.94 1.2. Una segunda idea central de la postura mayoritaria consiste en afirmar que el ser humano desde la concepción es sujeto de protección constitucional y titular del derecho a la vida. Esta segunda idea de la postura mayoritaria significa que el pre-embrión y un ser humano nacido gozan de la misma protección desde un punto de vista constitucional. Esta tesis se estructura a partir del supuesto de que el embrión fecundado constituye una persona. El fundamento que se indica para esta afirmación es el artículo 19 N° 1 inc.2°. Pues bien, este fundamento es cuestionable por varias consideraciones: 0000 a) Esa norma constitucional no atribuye derechos o titularidad sino que establece un mandato de protección dirigido al legislador. Así lo señala expresamente: la ley protege (entiéndese: debe proteger) la vida del que está por nacer. Por lógica deóntica 95 sabemos que de un deber de protección no se infieren derechos. Por ejemplo, una norma puede establecer el deber de proteger X (X puede ser un bosque nativo, el medio ambiente en general, una especie, etc.) pero de ahí no se sigue que X haya sido ungido como titular de derechos; eso significaría que los bosques serían titulares de derechos. Esto ha quedado claro en la jurisprudencia comparada que hemos revisado: las Cortes reconocen deberes de protección sin que eso entrañe derechos para los protegidos.0000 b) La Constitución ordena proteger la vida, no el derecho a la vida del nasciturus. Proteger la vida no implica proteger el derecho a la vida. Una ley puede prohibir cazar ciertas especies; al hacerlo protege su vida pero no su supuesto derecho a la vida. En el caso del nasciturus, esto ha sido explícito en las sentencias colombianas, que distinguen su vida (que se protege), del derecho a la vida (que no posee).0000 c) La titularidad del derecho a la vida está expresamente asignada a la persona, como lo indica el artículo 19 en su encabezado en relación con el número 1 inciso. I o, La sola existencia del inciso 2° demuestra que el que está por nacer no es titular de derechos. Y ya hemos visto que conforme el Código Civil, personas son aquellos seres humanos que han nacido y sobrevivido un momento siquiera al nacimiento.0000 d) Cuando la Constitución ordena proporcionar protección al que está por nacer, no establece que esa protección deba comenzar con la concepción. De hecho, no indica cuando debe comenzar. En consecuencia, corresponde al legislador adoptar (o cambiar) una decisión al respecto. La doctrina mayoritaria supone que la protección debe comenzar con la fecundación pero no proporciona ningún argumento para interpretar el artículo 19 N° 1 inc.2° en ese sentido. Gómez lo dice del siguiente modo: ” onsiderar al feto como titular del derecho a la vida, desde el instante de la concepción, implica negar toda posibilidad de conflicto, incluso cuando converjan riesgos ciertos y claros para la vida de la madre al continuar el embarazo, cuando importa una ofensa y una indignidad a su condición de ser humano autónomo, y otras hipótesis similares.” 96 1.3. Una tercera idea suscrita por de la postura mayoritaria y que es consecuencia de las dos tesis anteriores es que el aborto debe entenderse prohibido siempre. Esta idea supone que proteger la vida y permitir el aborto son actos normativos excluyentes. Esta afirmación puede controvertirse por varias razones: a) Proteger es un verbo distinto de prohibir. El derecho positivo protege en muchos ámbitos sin recurrir a prohibiciones. b) Se puede proteger mediante una prohibición sin que sea necesario que tal prohibición sea absoluta. La postura mayoritaria asume dos supuestos: que proteger implica prohibir y que toda prohibición debe ser absoluta. Esto carece de fundamento. Es posible proteger hasta un cierto punto y permitir el aborto también hasta un cierto punto, tal como lo hemos visto en todos los casos de justicia constitucional del derecho comparado. La determinación exacta de la protección corresponde al legislador. Además, debe tenerse en cuenta que si el derecho a la vida de personas (nacidas) no es absoluto, 97 puesto que la propia Constitución admite la pena de muerte, menos puede serlo la vida de quien no es persona ni titular de derechos. En consecuencia, el inciso 2° del numeral I o del artículo 19 no puede interpretarse como que confiere protección absoluta a la vida del que está por nacer.1.4. Una cuarta idea que es posible identificar en la posición mayoritaria consiste en afirmar que “el derecho a la vida” implica el derecho a la “vida”. La mayoría de la doctrina nacional sostiene que “el derecho a la vida” consiste en el derecho a la “vida” entendida como realidad biológica-fenoménica. Esto es lo que lleva a algunos 98 a hablar de vida digna o de vivir bajo ciertas condiciones, cuando aluden al derecho a la vida. A esa tesis se agrega una lógica naturalista: todo ser que tenga vida tiene derecho a ella. En consecuencia, la tesis queda configurada del siguiente modo: todo ser humano -que tiene vida desde la concepción- tiene derecho a la vida desde la concepción. Es posible dirigir varias objeciones a esta posición: 000 a) Este entendimiento del derecho a la vida confunde la vida con el derecho a la vida. Ambas cosas son distintas, como también lo son expresarse y el derecho a la libertad de expresión, o la salud y el derecho a la protección de la salud. La jurisprudencia comparada distingue claramente la vida del derecho a la vida, sobre todo el fallo de la Corte colombiana del año 2006. La vida es un fenómeno biológico que existe en individuos particulares por un tiempo efímero; es decir, el ser humano inevitablemente muere, salvo ciertas creencias religiosas. No existe, evidentemente, un derecho a vivir o a estar o a permanecer vivo, por la inevitabilidad de la muerte. El objeto de un derecho a algo 99 nunca puede ser una cosa o una conducta de su titular. De ser así, el derecho se estructuraría como una relación diádica que carece de relevancia jurídica. Los derechos suponen relaciones triádicas que involucran la conducta de terceros. Sólo de ese modo un derecho puede tener significado para su titular.100 El objeto de un derecho a algo es la conducta de terceros, que se puede regular en diversos niveles.101 En el caso del derecho a la vida, el objeto del derecho consiste al menos en la obligación de no matar arbitrariamente. Sólo porque los demás tienen la obligación de abstenerse de matarme arbitrariamente es que yo puedo intentar disfrutar de mi vida como realidad fenoménica. Por tanto, el derecho a la vida no implica el derecho a vivir ni todo el que tiene vida tiene derecho a la vida.000 b) Junto con lo anterior, debe descartarse la suposición naturalista que atribuye titularidad al solo hecho de ser. Como es sabido, no podemos derivar lógicamente un deber ser de un hecho bruto.102, 103 En consecuencia, desaparece la vinculación necesaria (como pretende ese argumento) entre vida, derecho a la vida y ser humano y se deja espacio para definiciones no necesarias sino jurídico-políticas sobre el derecho a la vida, como son las que han tomado diversos ordenamientos jurídicos, incluyendo el chileno. La titularidad del derecho a la vida es consecuencia de decisiones políticas, como en todos los demás derechos. Los ordenamientos jurídicos confieren derecho a la vida a ciertos titulares, no a todo ser vivo (por lo pronto, a ninguna especie que no sea humana).1.5. Una quinta idea que aparece en cierta doctrina 104 consiste en sostener que la Convención Americana confiere titularidad del derecho a la vida al nasciturus y que prohibe el aborto. En un caso se llega al extremo de citar el artículo 4.1 de la Convención Americana eliminando la cláusula “y en general”.105 Pues bien, estas ideas deben descartarse. Como sabemos, la Convención reconoce el derecho a la vida y señala que: “Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.” No es necesario recurrir al caso Baby Boy para advertir que la presencia o ausencia de esta cláusula es un elemento esencial para resolver la titularidad del no nacido.106 Así pues, invocar la Convención Americana en este punto constituye un error, 107 como hemos visto en el caso Babyboy.1.6. Una sexta idea contenida en la doctrina dominante es que las actas reflejan la intención del constituyente de prohibir el aborto. Esta sugerencia debe desecharse.000 a) En primer lugar, recurrir a las actas no es un buen criterio de interpretación constitucional.108 b) En segundo lugar, en materia del estatus del nasáturus y la regulación del aborto, las actas van en la dirección contraria de la postura mayoritaria, particularmente en lo referente al significado de la frase “la ley protege la vida del que está por nacer.” Ese enunciado expresamente significa -según los redactores- que no se prohibe el aborto de modo absoluto, sino que se puede permitir en ciertos casos. Sólo a modo de ejemplo: Ovalle: “.,aun cuando no es partidario del aborto, considera que hay determinadas circunstancias que lo justifican, en especial, en todos aquellos casos en que en virtud de un delito -la violación, por ejemplo- una mujer engendre en sus entrañas un hijo no querido por ella y, sobre todo, rechazado por ella. Le parece que, en esas circunstancias, el aborto se justifica plenamente.” 109 Evans: “Estima, en consecuencia, que si se va a consagrar el derecho a la vida, debe consagrarse, también, el derecho a la vida del que está por nacer, pero dejando abierta la posibilidad para que el legislador el día de mañana, según lo requieran las condiciones sociales, pueda, en determinadas circunstancias, proceder con cierta flexibilidad.” 110 Silva: “El señor SILVA BASCUÑAN acota que también existe consenso en no colocar nada relacionado con el aborto.” 111 Ortúzar: “El señor ORTUZAR (Presidente) señala que al quedar entregada esta materia al legislador, este determinará en qué caso y en qué forma protegerá la vida del que está por nacer.” 112 Evans: “El señor EVANS expresa que piensa como el señor Presidente, pero frente al aborto terapéutico -ya las razones han sido expuestas- cree que el legislador, la ley penal, puede tener una posición de apertura o comprensión muy diferente que respecto del aborto común, como, por ejemplo, en el caso de un padre que, enfrentado al drama horrendo de tener que determinar en un momento dado en un conflicto que se ha analizado muchas veces- entre la vida de su mujer y de su hijo, escoge la de su mujer y, al respecto, estima que someter, además, a ese padre a proceso, sería excesivo. Añade que él también ha entendido que esa expresión implicaba darle al legislador, en materia penal, la posibilidad de dejar marginado de las figuras constitutivas de delito en esta materia, aquellas que se produjeran o que surgieran con ocasión de una decisión como la que ha señalado.” 113 Silva: “El señor SILVA BASCUÑAN considera que es un avance del constituyente establecer no sólo el precepto de protección del derecho a la vida, sino también la protección de la vida del que está por nacer, porque eso será un buen argumento para que el legislador no abra la posibilidad a la legalización excesiva del aborto. Estima que es evidente que ahí no hay una prohibición directa y absoluta, pero existe una disposición implícita que se fortalece si acaso se incluye en la Constitución dicha frase, y le parece que queda más sólida la condensación (así está en el original; obviamente se entiende “condenación”) implícita de todo abuso del legislador si se coloca esa frase que si no se incluye. Declara que es partidario de establecer dicha expresión, porque el legislador tendrá, en esta forma, mucha inclinación por sostener esta posición defensiva de la vida del que está por nacer, y por ello es ardiente partidario de mantener la frase en la Constitución.” 114 Guzmán: “El señor GUZMAN hace presente que, en todo caso, desea dejar testimonio de su opinión convencida y contraria al precepto que se ha aprobado, y de su profundo desencanto de que, en realidad, la Constitución no vaya a tomar una definición en esta materia.” 115, 116, Por tanto, de las actas se desprende que había acuerdo sobre no prohibir el aborto y la redacción recogida, tomada del Código Civil, claramente no lo prohibe, como dejó de manifiesto Jaime Guzmán -antes citado-, quien se opuso a esa redacción e incluso más tarde intentó que se cambiara. En general, los comisionados consideraron que la ley debía proteger la vida del nasciturus. Esto significa que la regla general no es matar la nasciturus sino protegerla, pero implica entonces que en ciertos casos sí se puede permitir el aborto, a discreción del legislador, como varios comisionados señalaron de modo explícito, incluyendo Silva Bascuñán. Esta es, por lo demás, la situación imperante en casi toda la jurisprudencia constitucional existente en la materia, exceptuando el caso de EE.UU. que es mucho más permisiva. Es decir, los comisionados tuvieron sobre el aborto la misma visión que recoge casi toda la jurisprudencia comparada e internacional. Para cerrar esta sección de comentarios sobre la doctrina nacional dominante, cabe decir que desde el punto de vista del derecho positivo y de la interpretación que mejor concuerda con él, la posición canónica sobre la idea de persona humana, que se advierte en la mayoría de la doctrina nacional, carece de sustento constitucional.2. Comentarios sobre la jurisprudencia nacional En esta materia existe sólo un fallo claramente explícito sobre el tema de la titularidad del derecho a la vida, que es el fallo de la Corte Suprema del 2001. Este fallo no puede estimarse una buena guía. En primer lugar, se trata de una sentencia dictada en una acción de protección. Este tipo de jurisdicción es de urgencia, cautelar, no corresponde a una sede en la cual se puedan debatir problemas constitucionales de fondo, como sí lo es el caso de la Corte federal estadounidense, la alemana, la española o la colombiana. Por tanto, no debiéramos sacar conclusiones apresuradas. Importante sería una sentencia del Tribunal Constitucional chileno, que no es una jurisdicción cautelar. En segundo lugar, el fallo fue 3 votos contra a 2, es decir, se acordó por el mínimo y nunca más se ha reiterado. En tercer lugar, y entrando en el contenido de la sentencia, se puede apreciar que ella adolece de incoherencia: Declaró en el C° 15 que el ser humano tiene derecho a la vida, lo que no es trivial pues el artículo 19 de la Constitución habla de personas, no de seres humanos. Este C° podría hacernos pensar que la Corte lisa y llanamente está haciendo sinónimos ser humano y persona, pero no es así, como se ve en el C° 17. Luego, la Corte dijo que “.,se hace evidente que el que está por nacer (.) tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce.”, desde que el óvulo es fecundado hasta el nacimiento (C° 18). Al decir que el nasciturus tiene derecho a la vida (en el C° 15 había dicho que el ser humano tiene derecho a la vida) y que tiene derecho a constituirse en persona, está reconociendo que el nasciturus no es persona, 117 sino que será persona en el futuro. Esto es importante. La Corte no está haciendo sinónimos persona y el que está por nacer. Pero, si no es persona, no puede tener derecho a la vida según el artículo 19, que asigna titularidad a las personas. Si la Corte declara en el C° 17 que el nasciturus no es persona pero sí tiene derecho a la vida, está alterando la titularidad del derecho indicada en el encabezado del artículo 19. Y no esgrime ningún antecedente para ello. Sin embargo, aquí no terminan los problemas, pues en el C° 18 la Corte se remite al artículo 55 del Código Civil, que define quiénes son personas (todos los seres humanos, cualquiera sea su edad) 118 y a los artículos 75 y 76, que la Corte emplea para reconocer protección constitucional al nasciturus. ¿Qué está sucediendo exactamente? Que la Corte está declarando en el C° 18 que el nasciturus es persona para efectos constitucionales, contradiciendo 119 lo que dijo el C° 17. Por tanto no debiéramos considerar especialmente relevante este fallo por ser incoherente y carecer de fundamento.3. Síntesis de la jurisprudencia comparada e internacional En esta parte, más que comentarios se realiza una síntesis de la jurisprudencia comparada e internacional. a) Salvo el caso de Alemania, la titularidad del derecho a la vida se concede a los seres humanos que han nacido. En efecto, en los casos de EE.UU. y Colombia sólo son titulares las personas (y se entiende por tales los nacidos) y en el caso de España son titulares “todos”, que también se entiende que han nacido, b) Lo anterior no implica que el nasciturus carezca de protección constitucional. Al contrario, en todos los casos se ha declarado que el estado debe proteger la vida en gestación, c) Al mismo tiempo, en todos los casos se ha reconocido que una prohibición absoluta del aborto es inconstitucional porque anula los derechos de la mujer. Incluso en Alemania, que reconoce al nasciturus como titular del derecho a la vida, ese derecho se pondera y cede en ciertos casos ante los derechos de la mujer, d) Por tanto, proteger al nasciturus y permitir el aborto en ciertos casos se considera no sólo como algo compatible sino como un resultado obligado a partir de la ponderación de intereses y derechos constitucionalmente protegidos. Esta doctrina parece razonable. Una prohibición absoluta del aborto instrumentaliza a la mujer, reduciéndola -como señaló la Corte Colombiana- “.,a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección.” 120 Estas consideraciones debieran servir para la discusión en Chile, en que parece haber dos posturas algo extremas. En un extremo están quienes sostienen que el nasciturus no es persona porque no ha nacido y por ello carece de protección constitucional, de modo que el legislador podría regular el aborto sin restricciones constitucionales. En el otro extremo se encuentran quienes consideran que el nasciturus es persona titular del derecho a la vida desde la fecundación y, por ello, el aborto debe prohibirse de manera absoluta siempre. A partir de lo que hemos visto en la jurisprudencia comparada, se desprenden dos cosas: 1. Sea o no persona el nasciturus, y tenga o no derecho a la vida, de todos modos debe protegerse. En ningún caso se puede estimar que el nasciturus es una “cosa” u “objeto” carente de relevancia constitucional.2. El aborto nunca puede prohibirse de modo absoluto porque existen casos en los cuales la carga del embarazo no es exigible a la mujer (Alemania, Colombia) y/o porque una prohibición absoluta lesiona derechos de la mujer (EE.UU., Colombia, España). NOTAS 1 Hay constituciones que siguen otro sistema: no señalan un titular genérico para todos los derechos sino que emplean diversas expresiones a propósito de diversos derechos (España, Alemania). Lo veremos más adelante.2 Aunque también protegen el derecho a la vida.3 En efecto, en Chile ningún comentarista de la Constitución ha sugerido adherir al concepto de persona de Peter Singer. Para este autor, son personas los seres racionales y autoconscientes (p.101, 110), en cuanto entidades separadas, con pasado y futuro (p.122). Esta concepción de Singer tiene como consecuencia que algunos seres humanos nacidos no son personas y algunos animales no humanos sí lo son (conjeturalmente dice Singer, p.127 pueden serlo chimpancés, ballenas, delfines, perros, gatos, cerdos). Por tanto, para Singer el eje está puesto en el primer elemento la noción de persona (que se exija sea humana), y no en el segundo (que haya nacido. De hecho, para Singer, el nacimiento por sí solo no es indicativo de personalidad moral, como es obvio). Ver Singer, P., Etica Practica. Ariel. Traducción de Marta Guastavino.2 a edición, Barcelona, 1988. Sin embargo, en la doctrina civil, Gonzalo Figueroa constituye una excepción en la medida en que considera que la titularidad de derechos no se limita a los seres humanos.4 Corral, H., “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación artificial”. En Revista Chilena de Derecho, Vol.19, 1992.p.447.5 Corral, ibid., p.449.5 Zapata, P., “Persona y embrión humano. Nuevo problemas legales y su solución en el derecho chileno”. En Revista Chilena de Derecho, Vol.15, 1988, p.376.7 Zapata, ibid., p.376. Zapata, ibid.p.378.9 Verdugo, M. et al., Derecho Constitucional. Editorial Jurídica de Chile. Segunda Edición, Santiago, 2005, p.199.10 Frase dicha cuando se explica el derecho a la vida. Evans, E. Los Derechos Constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, 3 a edición, Santiago, 2004, p.113- 11 Ugarte, J., El Derecho de la vida. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.235- Cursiva en el original.12 Ugarte, Ibíd., pp.117 ss.13 Ugarte, Ibíd., p.258. El mismo autor, antes y en el mismo sentido, en “Momento en que el embrión es persona humana”, en Estudios Públicos, 96 (primavera), Santiago, 2004.13 Silva, J., “El nasciturus y el derecho a la vida”, en Revista de Derecho Público, n°s 57/58, enero-diciembre, Santiago, 1995, p.186. En sentido similar opina Várela, en Várela J. “Derechos Humanos y Aborto”, en Revista de Derecho Publico, n°s47/48, enero-diciembre, Santiago, 1990, p.197. Opina lo mismo Vivanco, en Vivanco, A. Curso de Derecho Constitucional. Ediciones Universidad Católica de Chile. Santiago, 2006, p.244.15 Soto, E., “La noción de persona en la Constitución”, en Revista de Derecho Público, N° 50, julio-diciembre, Santiago, 1991, p- 139- Lo mismo piensa Fermandois, en Fermandois, A. “La pildora del día después: aspectos normativos”, en Estudios Públicos, 95 (invierno), Santiago, 2004, p.101.16 Cea, J., Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004, p.46.17 Ángela Vivanco es explícita en este punto. En efecto, en su libro contiene una sección e.2) titulada: “Inconveniencia de aplicar al no nacido el concepto de persona del Código Civil chileno. Ob. cit., pp.254 y ss.18 Corral, H., “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria”. En Revista Chilena de Derecho, Vol.17, 1990, p.320.19 Por ejemplo, Corral sostiene que el embrión debe estar protegido desde la concepción porque desde ese momento hay vida humana. Ver Corral, H., “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación artificial”, ob. cit., p.450. En la misma línea, Evans: odo ser humano tiene el derecho esencial de conservar su vida y de exigir que el ordenamiento jurídico se la proteja contra atentados de la autoridad y de particulares”. Evans, E., Los Derechos Constitucionales, ob. cit., p.113- También Fermandois, A; ob. cit., p.101.20 Una muestra la da Carrasco, que habla del derecho a la vida del que está por nacer. De hecho, así titula su artículo. Carrasco, S., “La garantía constitucional del derecho a la vida del que está por nacer”. XVIII Jornadas Chilenas de Derecho Publico. Concepción, 1987. También Silva, J., ob. cit., p.186; también Soto, E. “Derecho a la vida y recurso de protección”, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Tomo LXXXI, N° 2, Mayo-Agosto, Santiago, 1984, Primera Parte, p.60; también Fermandois, A., ob. cit., p.101. Por su parte, Nogueira concuerda en que el nasciturus es sujeto de derecho y es persona. Nogueira, H. “El derecho a la vida en el ordenamiento jurídico chileno”. Gaceta Jurídica, N° 207, 1997, pp.9-10.21 Por ejemplo, Zapata, P., “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Ob. cit., p.382. Agrega: si la Constitución establece un mandato de proteger al que está por nacer, en el art.19 N° 1, es porque el embrión es una persona que tiene derecho a la vida.p.383, pp.386 y ss. Otro ejemplo es Evans: a vida, por ser el don primario que Dios ha dado al hombre, y por ser fuente de sus demás atributos, está cautelada por la institucionalidad constitucional y legal desde que se inicia la gestación”. Evans, ob. cit., p.113. Otro autor dice: “.,naturalmente, el nasciturus es titular de este derecho en la misma forma que lo son todas las demás personas”. Silva, J., ob. cit., p.193. Otro autor en el mismo sentido: ” especto de ningún otro sujeto de derecho es posible concebir una mayor propiedad en el lenguaje que “el derecho a la vida” de la criatura que está en el vientre materno. Es ella la que por excelencia tiene un derecho adquirido a vida intrauterina desde la concepción o fecundación”. Várela, J., ob. cit., p.197. Soto Kloss, por su parte, lo dice de manera categórica: “El que está por nacer es persona. La Constitución le asegura el derecho a la vida, como también lo asegura a quien ya ha nacido. No hay diferencia de tratamiento entre uno y otro ya que ambos son individuos de la especie humana, y sería una diferencia arbitraria, sin justificación racional pretender discriminar en cuanto al derecho a vivir, al derecho a la vida_” Soto, E.,”El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta délos Tribunales. Tomo LXXXVIII, N° 3, 1991, Primera parte, p.59.22 Por ejemplo, Precht, J., “Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico”. En Revista Chilena de Derecho, Vol.19, 1992, pp.516-521.23 Un ejemplo es Evans, cuando declara que el precepto constitucional contiene “.,un mandato flexible al legislador penal para no sancionar el aborto terapéutico en casos calificados.,(sic). Lo que ni la ley ni la autoridad podrían autorizar o tolerar, sin infringir la Constitución, es la práctica masiva del aborto”. Evans, ob. cit., p.114. Otro ejemplo lo dan los señores Verdugo y Pfeffer. Sostienen que “.se dejó en actas constancia de que a través del precepto constitucional se está condenando el “aborto”, y que no podría dictarse una ley que lo hiciera permisible, pero el legislador determinará si hay casos tan calificados, como el aborto terapéutico, principalmente, que puedan no ser constitutivos de delitos”. Verdugo, M. et al., Derecho Constitucional, ob. cit., p.199 (comillas en el original). Bascuñán sostiene que esta posición de Evans y la de Verdugo y Pfeffer revelan que ellos se confunden, pues dicen algo que no se condice exactamente con la cita que hacen de las actas. Bascuñán Rodríguez, A., “La pildora del día después ante la jurisprudencia.” En Estudios Públicos, 95, Santiago (invierno 2004), p.60, nota 30.24 Es frecuente que algunos autores señalen como fundamento de que el nasciturus sea titular del derecho a la vida, el artículo 4 o de la Convención Americana (por ejemplo, Verdugo y Pfeffer, ob. cit., p.200, nota 14; Cea, ob. cit., p.47, quien le da al precepto jerarquía constitucional). Esta referencia es errónea pues el precepto dice “y en general desde la concepción”, por lo que deja en claro que será el Estado miembro el que decida la titularidad del nasciturus. Esto es aún más claro en el caso Baby Boy, de la Comisión Interamericana, que se verá más adelante.25 Por ejemplo, Verdugo, M., et al., Derecho Constitucional, ob. cit., p.199- También Fermandois: “.,la barrera normativa inmediata que hoy impide la pildora, que es el artículo 19 N° 1 inciso segundo.”. Ob. cit.p.100.26 La separación en varias notas a pie de página tiene por finalidad ejemplificar la postura de diversos autores con casos concretos, pero todos los autores mencionados comparten en términos generales el cuerpo doctrinario sintetizado en esta parte. Bascuñán agrega otros más: Várela Del Solar, Jorge Luis: “Derechos Humanos y Aborto”, ob. cit., pp.195 y ss.; Rozas Vial, Fernando: “Problemas Jurídicos y Morales que Plantean la Inseminación Artificial y la Fecundación in Vitro”, 1989, pp- 725 y ss.; Corral Talciani, Hernán: “Comienzo de la Existencia y Personalidad del que Está por Nacer”, 1989-1990, pp.33 y ss.; Ligarte Godoy, José Joaquín: “Comienzo de la Persona Humana. Aspectos Biológico, Filosófico y Jurídico”, 2000, pp.87 y ss.; Isler Soto, Carlos: “En Torno a la Personalidad del Embrión”, 2000, pp.121 y ss. Ver Bascuñán, Rodríguez, A. “La pildora del día después ante la jurisprudencia”, ob. cit., p.54 nota 8. Agrega Bascuñán, sería decisivo en esa posición el que ellos profesen la religión católica.27 Como Bascuñán y Gómez, que tienen en común que prescinden de consideraciones de carácter religioso a la hora de interpretar la Constitución, a diferencia de la gran mayoría de los autores mencionados (excluyendo a Verdugo y Pfeffer), que tienden a aludir a Dios, a la ética cristiana o derechamente a la moral católica, como se verá en la nota 80 infra.28 Bascuñán, ob. cit., p.50 y Gómez, G., Derechos Fundamentales y Recurso de Protección, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2005, p- 310 29 Bascuñán, ibíd., p.49; Gómez, ibidem.30 Bascuñán, ob. cit., pp.49-50.31 Gómez, ibidem., Bascuñán, ob. cit., pp.54 32 Bascuñán, ibíd.33 La postura de Gonzalo Figueroa ha ido cambiando con el tiempo. En un primer texto, de 1995, Figueroa defendió una postura similar a la de Gómez y Bascuñán, al decir: ” may, if it chooses, regulate, and even proscribe, abortion except where it is necessary, in appropriate medical judgment, for the preservation of the life or health of the mother.” 46 En la sección X del fallo, la Corte declara: “.the State does have (.) another important and legitimate interest in protecting the potentiality of human life.” Hay que recordar que en un caso de debido proceso sustantivo, que involucre a la enmienda 14, la Corte analiza y considera los intereses que pueda tener el Estado para limitar una libertad. En el caso de la ley de Texas y el aborto, uno de esos intereses es la protección de la vida humana potencial.47 En muchos casos se ha vuelto a discutir este asunto, pero en todos se ha mantenido la doctrina. Ver Doe V. Bolton, 410 U.S.179 (1973); Planned Parenthood of Missouri v. Danforth, 428 U.S.52 (1976), Bellotti v. Baird, 443 U.S.622 (1979), Harris v. Mcrae, 448 U.S.297 (1980), Thornburgh v. American Coll. of Obst. & Gyn., 476 U.S.747 (1986), Webster v. Reproductive Health Services, 492 U.S.490 (1989), Hodgson v. Minnesota, 497 U.S.417 (1990), Ohio v. Akron Center, 497 U.S.502 (1990). El último caso federal ha sido el caso Planned Parenthood of Southeastern Pa.v. CASEY, 505 U.S.833 (1992). Allí la Corte señala: “We conclude the line should be drawn at viability, so that, before that time, the woman has a right to choose to terminate her pregnancy.” p.871 del US Reporter. “The woman’s right to terminate her pregnancy before viability is the most central principle of Roe v. Wade. It is a rule of law and a component of liberty we cannot renounce.” p.872 del US Reporter.48 En este caso, la Corte conoce de una impugnación, presentada por 193 miembros del Bundestag y 5 gobiernos estatales, de un proyecto de ley que modifica el Código Penal, autorizando el aborto sin requerir razones para ejecutarlo. La Corte acoge la petición, declarado que una liberalización del aborto sin causales no se justifica y señala en qué casos el legislador sí puede permitir el aborto.49 Referencia en el original, eliminada.50 (comillas en el original).51 Por lo pronto, el legislador puede regular esta materia, dice la Corte, sección C.III.3 primer párrafo, del fallo. En cuanto a hipótesis en las cuales el legislador puede permitir el aborto, se trata de situaciones de inexigibilidad de continuar el embarazo para la mujer (así las llama la Corte). Las situaciones pueden corresponder a razones eugenésicas (malformaciones), éticas (criminológicas, como embarazo por violación), sociales (pobreza), entre otras. Dice el tribunal: “Unzumutbar erscheint die Fortsetzung der Schwangerschaft insbesondere, wenn sich erweist, daB der Abbruch erforderlich ist, um von der Schwangeren “eine Gefahr für ihr Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeintráchtigung ihres Gesundheitszustandes ab-zuwenden” (§ 218b Nr.1 StGB in der Fassung des Fünften Strafrechtsreformgesetzes). In diesem Fall steht ihr eigenes “Recht auf Leben und korperliche Unversehrtheit” (Art.2 Abs.2 Satz 1 GG) auf dem Spiel, dessen Aufopferung für das ungeborene Leben von ihr nicht erwartet werden kann. Darüber hinaus steht es dem Gesetzgeber frei, auch bei anderen auBergewohnlichen Belastungen für die Schwangere, die unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit áhnlich schwer wie die in § 218b Nr.1 angeführten wiegen, den Schwangerschaftsabbruch straffrei zu lassen. Hierzu konnen insbesondere die in dem in der 6. Wahlperiode des Bundestages vorgelegten Entwurf der Bundesregierung enthaltenen und sowohl in der offentlichen Diskussion wie auch im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens erorterten Falle der eugenischen (vgl. § 218b Nr.2 StGB), der ethischen (kriminologischen) und der sozialen oder Notlageindikation zum Schwangerschaftsabbruch gezáhlt werden. Bei den Beratungen des Sonderausschusses fur die Strafrechtsreform (7. Wp., 25- Sitzung, StenBer.S.1470 ff.) hat der Vertreter der Bundesregierung ausführlich und mit überzeugenden Gründen dargelegt, warum in diesen vier Indikationsfállen die Austragung der Schwangerschaft nicht ais zumutbar erscheint. Der entscheidende Gesichtspunkt ist, daB in alien diesen Fallen ein and eres, vom Standpunkt der Verfassung aus ebenfalls schutzwürdiges Interesse sich mit solcher Dringlichkeit geltend macht, daB die staatliche Rechtsordnung nicht verlangen kann, die Schwangere müsse hier dem Recht des Ungeborenen unter alien Umstánden den Vorrang einráumen.” Sección C.III.3- 3er párrafo.52 En un gesto insólito, José Luis Cea cita este fallo (y el que se indica en la nota siguiente) en su libro para defender la postura contraria al aborto (ver Cea, ob. cit., pp.105-108) dando a entender que el TC alemán lo declaró inconstitucional. Lo que hace Cea es citar aquellas partes del fallo donde el TC declara al nasáturus titular del derecho a la vida y ordena protegerlo, pero omite citar aquellas otras donde el TC alemán reconoce diversas causas que justifican constitucionalmente el aborto. Por tanto, cualquier persona que desconozca la jurisprudencia constitucional alemana creerá, a partir del texto de Cea, que el TC alemán declaró inconstitucional el aborto.53 Caso 88 BVerfge203, de 1993- Dice la Corte: “Für die Pflicht zum Austragen des Kindes folgt daraus, daB neben der hergebrachten medizinischen Indikation auch die kriminologische und ihre hinrei-chend genaue Umgrenzung vorausgesetzt die embryopathische Indikation ais Ausnahmetatbestánde vor der Verfassung Bestand haben konnen; für andere Notlagen gilt dies nur dann, wenn in ihrer Umschreibung die Schwere des hier vorauszusetzenden sozialen oder psychisch-personalen Konflikts deutlich erkennbar wird, so daB unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit betrachtet die Kongruenz mit den anderen Indikationsfállen gewahrt bleibt.” Extracto de la sección D.2. (c) (bb) del fallo. De este párrafo se colige que, además de las hipótesis de indicación médica, criminológica o embriopática que pueden justificar el aborto, podría haber otras situaciones en las cuales el aborto también se justifique, como un caso de grave conflicto psicológico o social de la mujer, que claramente constituya una carga no razonable.54 En este aspecto, la constitución española es distinta de la chilena, que emplea el mismo concepto para todos los titulares: persona.55 En este caso, el TC conoce de la impugnación de un proyecto de ley que autoriza el aborto (inversa la situación al caso de EE.UU. y parecido al alemán). El TC acoge la impugnación, declarando inconstitucional el proyecto de ley, no en razón de los supuestos en que declara no punible el aborto, sino por incumplir en su regulación exigencias constitucionales derivadas del artículo 15 de la Constitución. En cuanto al aborto, el TC declara que la Constitución lo permite. Ver Fundamentos Jurídicos N° 9, 10, 11 y 12.56 El fundamento Jurídico N° 6 lo aclara: “. esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: La de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales. Ello no significa que dicha protección haya de revestir carácter absoluto; pues, como sucede en relación con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitaciones, como veremos posteriormente.” 57 La permisión constitucional del aborto aparece, entre otros, en los Fundamentos Jurídicos N° 9, 10, 11 y 12.58 Este es un caso de acción pública de inconstitucionalidad, mediante la cual se demandó la incons-titucionalidad del artículo 343 del Código Penal. Se trata de la penalización del aborto. La Corte rechaza la solicitud, apoyando la norma penal.59 Sección VII, 4, párrafos 6-9.60 Sección VII, 4, párrafo 11.61 “.,el Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales.” Sección VII, 4, párrafo 9- 62 En este caso, al igual que en el anterior, se trató de acción pública de inconstitucionalidad, mediante la cual se demandó la inconstitucionalidad (ahora) de varios preceptos Código Penal, el cual había sido modificado con posterioridad al caso C-133- En esta oportunidad, la Corte acogió la acción y declaró inconstitucionales algunas de las disposiciones del Código Penal. Sentencia C-35 5/06. Bogotá, D. C, diez (10) de mayo de dos mil seis (2006).63 Sección 5, párrafo 12.64 Sección 5, párrafo 13- Sin embargo, como se vio anteriormente, ese fallo de 1994 rechazó una solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la prohibición del aborto.65 Sección 5, párrafo 16.66 Sección 5, párrafo 17.67 Sección 5, párrafo 18.68 Sección 5, párrafo 20.69 “De manera que estas consideraciones habrán de ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente fijar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en que la Constitución lo permita, respetando los derechos de las mujeres.” Sección 5 párrafo 21.70 En la sección 10 del fallo, la Corte declara en qué casos el aborto no puede prohibirse (no puede constituir delito): cuando se trata de un embarazo que es resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal, o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas (sección 10.1 párrafo 14 en relación con párrafo 16), o incesto (párrafo 19); o cuando la vida o la salud de la mujer están amenazadas (párrafo 23- La salud puede ser física o mental, párrafo 27); o malformaciones genéticas del feto que por su gravedad lo tornen inviable (párrafo 29)- Finaliza la Corte diciendo: “.,la prohibición completa e incondicional del aborto en todas las circunstancias es abiertamente desproporcionada porque anula completamente derechos de la mujer embarazada garantizados por la Constitución de 1991 y por tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.” Sección 10.2 párrafo 38.71 RESOLUCIÓN N° 23/81. CASO 2141. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.6 de marzo de 1981. Este es un caso en que se cometió un aborto y se demanda a EE.UU. por no sancionar al responsable; además, se lo responsabiliza por su jurisprudencia que permite el aborto. A la fecha de los hechos, la Convención Americana no había entrado en vigor, de modo que sólo puede aplicarse el procedimiento de los artículos 53 al 57 del Reglamento de la Comisión. La Comisión desecha el caso.72 Application no.53924/00, Judgment, Strasbourg, 8 de Julio, 2004. En este caso, una mujer perdió su hijo en gestación por negligencia médica. Conforme la ley francesa, eso no constituye homicidio no intencional. Por eso, la mujer demanda al Estado de Francia por violar el artículo 2 de la Convención. La Corte desecha el caso, estimando que no se produce tal violación.73 Prácticamente toda la doctrina dominante citada en la sección II, con exclusión de Verdugo y Pfeffer. El ejemplo más reciente en Chile parece ser en el texto de Ligarte, JJ-, El Derecho de la vida, ob. cit. Otro ejemplo es Cea: en el capítulo relativo al derecho a la vida cita a Juan Pablo II, ob. cit., p.86. En la misma línea van Corral, Soto Kloss. Cecilia Medina apunta que cuando en un país del continente americano se penaliza todo aborto (y son los casos de Chile y el Salvador), aquello tiene como un importante factor explicativo el hecho de que la Iglesia Católica tenga mucho poder. Ver Medina, C, La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2003, pp.67-68.74 Muchos de los autores que conforman la postura mayoritaria recurren a referencias religiosas. Por ejemplo, Cea y Ligarte, en la nota anterior; Carrasco, cuando alude a la tradición cristiano-occidental, en p.54 y cita la doctrina oficial de la Iglesia Católica, p.41, ob. cit.; Zapata, quien cita la Iglesia Católica, p.375 ob. cit.; Corral también alude a la Iglesia Católica, p.442 en “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación artificial.” ob. cit.; Precht alude a la moral católica, p.509y 511-512, y cita una encíclica, p.515, ob. cit.; Várela cita fuentes católicas, en nota a pie de página N° 9, p.204, ob. cit., otros autores como Silva, ob. cit.; Corral, en “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria.” ob. cit.; y Ugarte en sus dos obras, citan fuentes iusnaturalistas católicas, como Tomás de Aquino; Evans señala que la vida es un don de Dios, p.113, ob. cit., y Soto Kloss en sus tres obras citadas alude a Juan Pablo II, p.59 y efectúa diferentes referencias a Dios en las pp.58-59 en “Derecho a la vida y recurso de protección”, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Tomo LXXXI, N° 2, mayo-agosto, Santiago, 1984, Primera Parte; alude al Creador en la p.59 en “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución.” Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales. Tomo LXXXVIII, N° 3, 1991, Primera parte; y alude a Cristo y la Iglesia en las pp.138-139, 142 en “La noción de persona en la Constitución”, Revista de Derecho Publico, N os ‘ 50, julio-diciembre, Santiago, 1991; Vivanco es otro ejemplo: alude a la “doctrina moral católica, p.264; señala que la estructura de la Constitución descansa una concepción humanista y “cristiana”., p.245; cita a autores pontificios, como Davanzo, p.264, Cuervo, p.265, etc. Demás está decir que es tradicional en una perspectiva más amplia, citar a Spaemann, como hace reiteradamente Corral y también Vivanco.75 “La preservación del bien común de la sociedad exige colocar al agresor en estado de no poder causar perjuicio. Por este motivo la enseñanza tradicional de la Iglesia ha reconocido el justo fundamento del derecho y deber de la legítima autoridad pública para aplicar penas proporcionadas a la gravedad del delito, sin excluir, en casos de extrema gravedad, el recurso a la pena de muerte. Por motivos análogos quienes poseen la autoridad tienen el derecho de rechazar por medio de las armas a los agresores de la sociedad que tienen a su cargo.” Catecismo de la Iglesia Católica. Ediciones Trípode. Segunda edición. Caracas, 1993-Sección 2266, 1er párrafo.76 Gómez, ob cit., p.311.77 Gómez, ob. cit., p.310.78 Gómez, ob. cit., pp.310-311.79 Bascuñán, ob. cit., pp.66-67.80 Bascuñán, ob. cit., p.71.81 Ya explicamos que en el caso alemán se reconoció que el nasciturus es titular del derecho a la vida, pero no persona, y vimos por qué. Sin embargo, esto no abona la postura mayoritaria en Chile porque aunque en Alemania se le reconozca titularidad del derecho a la vida, de todos modos su derecho a la vida no es absoluto y el aborto está constitucionalmente permitido.82 Ver Gómez y Bascuñán, ob. cit.83 Quien crea pertinente ver las actas, puede consultar los resúmenes y ordenación que presenta Gustavo Fiamma, en Fiamma, G., “El Derecho a la vida. Antecedentes en las Actas de la Comisión de Estudios Constitucionales”. En Revista de Derecho Publico, N° 27 (enero-junio), 1980.83 Vivanco, ob. cit., pp.254 y ss.85 Alguien podría cometer el error de pensar que el inciso I o del artículo I o alude a los no nacidos, al señalar que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos: si nacen con derechos sería porque los “traen” desde antes de nacer. El error de esta idea consistiría en interpretar la Constitución como si describiera lo que ocurre cuando las personas nacen. Bien sabemos que las normas no describen hechos sino que regulan conductas, de modo que el significado de ese enunciado constitucional es que las personas han de considerarse como titulares de igual dignidad y derechos, quedando constitucionalmente prohibido adoptar decisiones que impliquen lo contrario, desde el momento en que nacen y no después; es decir, no es necesario que hagan nada, ni cumplan cierta edad o adquieran cierta condición para ser titulares de igual dignidad y derechos. Más aún: en la medida en que esta norma prescribe igual y libre trato en dignidad y derechos desde el nacimiento, constituye un ejemplo en contra de la postura mayoritaria, precisamente en la medida en que fija el nacimiento como el hito a partir del cual se es titular de igualdad en dignidad y derechos.86 Por ejemplo, Vivanco en la obra citada y sobre todo Ugarte, en su libro sobre derecho a la vida.87 Como se ha mostrado antes: legítima defensa, pena de muerte según nuestra Constitución, eutanasia en algunos estados, etc.88 Revisados los mismos textos de embriología que cita Ugarte, y los que son de habitual circulación, podemos comprobar lo dicho. Ver hangman. Embriología médica, de Sadler, T.W. Editorial Panamericana, 2001; Embriología Humana y biología del desarrollo, de Carlson, Bruce. Editorial Elsevier, 2003; Embriología Clínica, de Moore, Keith, et al., Editorial McGraw-Hill, 1999.89 Estas disquisiciones llevan a una discusión en la cual los abogados son legos, como si la totipoten-cialidad implica que no existe todavía un individuo; o si la división gemelar es una forma de reproducción asexuada.90 Bascuñán, ob. cit., p.50.91 Bid., pp.49-50.92 Bid., pp.50-53.93 Thomson, J.J., “A Defense of Abortion”, en Philosophy and Public Affairs, Vol.1, N° 1 (Autumn, 1971), p.47.94 Singer, P., Etica Practica, ob. cit., p.153- Incluso un metafísico como Sartre rechaza la distinción potencia-acto. Sartre, Jean-Paul, El Ser y la Nada. Traducción de Juan Valmar. Editorial Losada, Séptima Edición, Buenos Aires, 1983, p- 12.95 ” e un derecho subjetivo pueden inferirse normas de deber, pero no a la inversa.” Bascuñán, ob. cit., p.49.96 Gómez, ob. cit., p.311.97 Entendiendo aquí por derecho absoluto aquel derecho respecto del cual un titular no pueda ser privado constitucionalmente. Así entendido, el derecho a la vida no es absoluto. Sin embargo, esta forma de entender derecho absoluto tiene poco sentido, como señala Alexy. En cambio, si entendemos por absoluto el que un derecho no pueda ser ponderado ni limitado frente a otros derechos que sí tiene sentido según ese autor entonces ningún derecho es absoluto, con lo cual se refuerza nuestro argumento.98 Por ejemplo Cea, ob. cit.99 Usando la terminología de Alexy, los derechos fundamentales comprenden derechos a algo, libertades y competencias. Alexy, R., Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993.100 En esto sigo a Alexy. Una relación diádica significaría que el sujeto titular se relaciona con una cosa. Eso no tiene ningún sentido. Tampoco el titular se relacione con su propia conducta. La relación jurídica que supone un derecho a algo es triádica y se representa como DabG: a es el titular, b es el destinatario, G expresa el objeto del derecho y D simboliza la relación entre esos 3 elementos. El objeto del derecho, G, consiste en la conducta que el destinatario b debe ejecutar. Si G fuera la conducta del titular del derecho, entonces la conducta de b no estaría vinculada por el derecho del titular y eso tornaría en trivial a ese derecho, pues si la conducta del destinatario no estuviera regulada, entonces él podría hacer lo que estimara pertinente, pudiendo bloquear el derecho del titular. En cambio, incorporando a b en la relación, G determina qué conductas puede ejecutar b, y eso es lo que le da sentido al derecho de a.101 Abjorn Eide, a partir de las elaboraciones de Henry Shue, ha identificado tres niveles de obligaciones: a) Obligación primaria de repetar: “The obligation to respect requires the state, and hence all its organs and agents, to abstain from doing anything that violates the integrity of the individual or infringes on her or his freedom, including the freedom to use the material resources available to that individual in the way she or he finds best to satisfy personal basic needs.” b) Obligación secundaria de proteger. “The obligation to protect requires form the state and its agents the measures necessary to prevent other individuals or groups from violating the integrity, freedom of action, or other human rights of the individual including infringement on the enjoyment of her or his materials resources.” c) Obligación terciaria de satisfacer/cumplir. “The obligation to fulfil requires the state to take measures necessary to ensure for each person within its jurisdiction opportunities to obtain satisfaction of those needs, recognized in the human rights instruments, which cannot be secured by personal efforts.” En Eide, Absjorn. “National Sovereignty and International Efforts to Realize Human Rights.” En Human Rights in Perspective: A Global Assessment. (Eds.) Absjorn Eide & Berut Hagtvet. Blackwell Publishers. Oxford, 1992, p.5- Ver también Eide, Asbjorn. “Realization of Social and Economic Rights and the Minimum Threshold Approach.” HRLJ vol 10, N.1-2 (1989), p- 37; Hunt, Paul. Reclaming Social Rights. International and Comparative Perspectives. Dartmounth Publishing Company. USA.1996, pp.31-33; Puta-Chekwe, Chisanga and Flood, Nora. “From Division to Integration: Economic, Social and Cultural Rights as Basic Human Rights.” Giving Meaning to Economic, Social and Cultural Rights. (Eds.) Isfahan Merali and Valerie Oosterveld. Penn. University of Pennsylvania Press. Philadelphia, 2001, p.43.102 J. Searle ha tratado de mostrar como es posible derivar debe de es en “How to Derive “Ought” from “Is””, en The Philosophical Review, LXXIII, 1964. En mi opinión, el intento de Searle no fructifica pues el ejemplo que él utiliza el acto de prometer corresponde a un hecho institucional, no a un hecho bruto, y yo entiendo que cuando se plantea la objeción naturalista (construida a partir de un comentario de Hume, David, Tratado sobre la Naturaleza Humana, Editora Nacional, Madrid, 1981, pp.698-690) se está aludiendo a lo que actualmente llamamos hechos brutos, no hechos institucionales. Por su parte, Thomson & Thomson también suscriben la opinión de que el intento de Searle es fallido, en James Thomson y Judith Thomson, “How not to Derive “Ought” from Is””, en The Philosophical Review, Vol.73, N° 4 (Oct., 1964), particularmente p.516). Sobre la distinción entre hechos brutos e institucionales, Ver Searle, J. Actos de Habla, Planeta-Agostini, Barcelona, 1994, pp.58 y ss.103 Curiosamente, Ugarte se refiere al principio de Hume en su libro El derecho a la vida, y lo desacredita en 10 líneas, sin ninguna referencia bibiográfica, creyendo advertir que el mismo Hume se contradijo en el famoso pasaje citado en la nota anterior (ver p.55). No merece atención este intento de Ugarte, quien por lo demás cuando cita el pasaje de Hume, lo cita así: Tratado del Entendimiento, III, i, 1. Pues bien, Hume no escribió un Tratado sobre el Entendimiento. Ugarte, o se refiere al Tratado sobre la Naturaleza Humana, pero la cita del pasaje is-ought no es III, i, 1, o se refiere a la Investigación sobre el Entendimiento Humano (An Enquiry Concerning Human Understanding), pero en esta obra Hume no alude al problema is-ought.104 Como Verdugo, Pfeffer, Cea, entre otros.105 Es el caso de Fermandois, ob. cit.106 Esta tergiversación de la Convención Americana es inexcusable. En las primeras páginas de su artículo, Fermandois distingue los partidarios del constitucionalismo real (entre los cuales él se incluye) de los supuestos seguidores del constitucionalismo hipotético (entre los cuales parece incluir a Bascuñán, A.) y caracteriza al constitucionalismo hipotético por reescribir los términos de la Constitución cuando se estiman negativos, p.93- Sin reconocer ningún valor a esa distinción ni a la filiación de unos y otros en esas categorías, de todos modos unos se puede preguntar si acaso no está Fermandois haciendo exactamente aquello que denuncia.107 “.sostener que la Convención Americana obliga al estado a penalizar todo aborto es un error profundo.” Medina, C, ha Convención Americana, ob. cit., p.77.108 Como se ha sostenido en “De por qué no debemos prestar tanta atención al argumento genético en la interpretación constitucional.” Figueroa, R. Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, Edeval, 2000. Allí se explican argumentos pragmáticos, conceptuales y de principios para no utilizar las actas como criterio de interpretación de la Constitución. Un autor llega a sostener que es relevante considerar, como elemento histórico, incluso un acuerdo de la Sala del Senado cuando participó en la aprobación de una reforma a la Constitución. Ver Fermandois, ob. cit., p.101.109 Sesión 87 a, 14 de noviembre de 1974, p.12. Tomado de las Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución.110 Sesión 87 a, 14 de noviembre de 1974, pp.14-15.111 Sesión 90 a, 25 de noviembre de 1974, p.13.112 Ibíd.113 lbtd.,p.16.114 lbíd.,p.18.115 lbíd.,p.20.116 En cuanto a la sesión 407, ver el texto de Bascuñán, ob. cit.117 Ni siquiera que es persona en potencia, de modo que la Corte no acoge la tesis de la potencialidad.118 Resulta sorprendente que la Corte sólo se cite los artículos 55, 75 y 76 y omita el artículo 74 del Código Civil, según el cual la persona existe legalmente desde el nacimiento.119 La misma opinión manifiesta Bascuñán, ob. cit., p.48.120 Ver C° 10.1. párrafo 12. BIBLIOGRAFÍA Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Alexy, R., Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993. Bascuñán, A., “La pildora del día después ante la jurisprudencia”, Estudios Públicos, Centro de Estudios Públicos, 95, Santiago (invierno 2004). Carlson, B., Embriología Humana y biología del desarrollo, Editorial Elsevier, 2003. Carrasco, S., “La garantía constitucional del derecho a la vida del que está por nacer”. XVIII Jornadas Chilenas de Derecho Público. Universidad de Concepción, Concepción, 1987. Catecismo de la Iglesia Católica. Ediciones Trípode. Segunda edición. Caracas, 1993. Cea, José L., Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004. Corral, H., “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria”. Revista Chilena de Derecho, Vol.17 (1990). Corral, H., “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación artificial”. Revista Chilena de Derecho, Vol.19, N° 3 (1992). Eide, A., “Realization of Social and Economic Rights and the Minimum Threshold Approach”. En HRLJ vol 10, N° 1-2(1989). Eide, A., “National Sovereignty and International Efforts to Realize Human Rights.” En Human Rights in Perspective: A Global Assessment. (Eds.) Absjorn Eide & Berut Hagtvet. Blackwell Publishers. Oxford, 1992. Evans, E., Los Derechos Constitucionales, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 3 a edición, Santiago, 2004. Fermandois, A., “La pildora del día después: aspectos normativos”. Estudios Públicos, 95 (invierno), Santiago, 2004. Fiamma, G., “El Derecho a la vida. Antecedentes en las Actas de la Comisión de Estudios Constitucionales”. En Revista de Derecho Público, N° 27 (enero-junio), 1980. Figueroa, G., Persona, pareja y familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995. Figueroa, G., Derecho Civil de la Persona Humana, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001. Figueroa, R., “De por qué no debemos prestar tanta atención al argumento genético en la interpretación constitucional”. En Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, Edeval, 2000. Gómez, G., Derechos Fundamentales y Recurso de Protección, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2005. Hume, D., Tratado sobre la Naturaleza Humana, Editora Nacional, Madrid, 1981. Hunt, P., Reclaming Social Rights. International and Comparative Perspectives. Dartmounth Publishing Company. USA.1996. Nogueira, H., “El derecho a la vida en el ordenamiento jurídico chileno”. Gaceta Jurídica, N°207, 1997. Medina, C, La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2003. Moore, K. et al., Embriología Clínica. Editorial McGraw-Hill, 1999. Precht, J., “Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico”. Revista Chilena de Derecho, Vol.19 (1992). Puta-Chekwe, Ch. y Flood, N., “From Division to Integration: Economic, Social and Cultural Rights as Basic Human Rights”. En Giving Meaning to Economic, Social and Cultural Rights. (Eds.) Isfahan Merali y Valerie Oosterveld. Penn. University of Pennsylvania Press. Philadelphia, 2001. Sadler, T.W., Embriología médica, Editorial Panamericana, 2001. Sartre, J.-P., El Ser y la liada. Traducción de Juan Valmar. Editorial Losada, Séptima Edición, Buenos Aires, 1983. Searle, J., “How to Derive “Ought” from “Is””, The Philosophical Review, LXXIII, 1964. Searle, J., Actos de Habla, Planeta-Agostini, Barcelona, 1994. Silva, J., “El nasciturus y el derecho a la vida”, Revista de Derecho Público, N° s 57/58, enero-diciembre. Santiago, 1995. Singer, P., Etica Práctica, Traducción de Marta Guastavino, Ariel, 2 a edición, Barcelona, 1988. Soto, E., “Derecho a la vida y recurso de protección”, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Tomo LXXXI, N° 2, mayo-agosto, Santiago, 1984, Primera Parte. Soto, E., “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales. Tomo LXXXVIII, N° 3, 1991, Primera parte. Soto, E., “La noción de persona en la Constitución”, Revista de Derecho Público, N° 50, julio-diciembre, Santiago, 1991. Thomson, J., “A Defense of Abortion”, en Philosophy and Public Affairs, Vol.1, N° 1 (Autumn, 1971). Thomson, J. y Thomson, J., “How not to Derive “Ought” from Is””, en The Philosophical Review, Vol.73, N°4(oct., 1964). Ugarte, J.J., “Momento en que el embrión es persona humana”. Estudios Públicos, 96 (primavera), Santiago, 2004. Ugarte, J.J., El Derecho de la vida. El derecho a la vida, bioética y derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006. Várela, J., “Derechos Humanos y Aborto”, Revista de Derecho Público, N° s 47/48, enero-diciembre, Santiago, 1990. Verdugo, M., Pfeffer, E., Nogueira, H., Derecho Constitucional. Editorial Jurídica de Chile. Segunda Edición, Santiago, 2005. Vivanco, A., Curso de Derecho Constitucional. Ediciones Universidad Católica de Chile. Santiago, 2006. Zapata, P, “Persona y embrión humano. Nuevo problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Revista Chilena de Derecho, Vol.15, N° 3 (1988). Trabajo recibido el 25 de abril de 2007 y aceptado para su publicación por el Comité Editorial el 22 de octubre de 2007.
¿Cuándo comienza la vida humana según el derecho mexicano?
ARTÍCULO El inicio de la vida: discurso bioético-jurídico en la Legislación Mexicana The beginning of life: bioethical and legal discourse in Mexican Legislation Héctor A. Mendoza C. Profesor-Investigador División de Estudios de Posgrado, Facultad de Trabajo Social, Universidad Autónoma de Nuevo León, México.
Correo electrónico: [email protected] RESUMEN De acuerdo con el artículo 124 de la Constitución mexicana, todas aquellas facultades no reservadas a la federación se entienden concedidas a los estados de la república así, la materia civil está reservada a los estados mientras que en temas de salud coexiste una concurrencia competencial.
Como sabemos, la mayoría de los temas bioéticos tienen por un lado implicaciones civiles o familiares y por el otro implicaciones relacionadas con temas de salud. En consecuencia, dependiendo del enfoque que se le dé a los temas bioéticos encontraremos resultados diferentes.
- En México, se ha privilegiado la perspectiva civil, lo que ha ocasionado que surjan diversas expresiones jurídicas que terminan siendo dispares y en algunos casos contradictorias.
- En nuestra opinión, las implicaciones jurídicas de la biotecnología deberían ser abordadas desde una perspectiva nacional, mediante una legislación especializada, a fin de evitar, lo que ahora ocurre, es decir las contradicciones y/o absurdos jurídicos entre las diferentes legislaciones locales.
En este trabajo se analizan, precisamente, las inconsistencias y absurdos que se han generado en diversas legislaciones locales, en virtud de esta visión civilista de los temas bioéticos. Palabras clave: bioética; discurso bio-jurídico; Legislación Mexicana.
ABSTRACT In accordance with Article 124 of the Mexican Constitution, all powers not reserved to the federation are understood to be granted to the states of the Republic, and in accordance with the federal pact, civil matters are reserved to the states while in issues health coexists concurrence competence.
As we know, most of bioethical issues have civil or family implications as well as other implications related to health issues. Therefore, depending on the approach that is given to bioethical issues, we will find different results. In Mexico, the civil perspective has been privileged, resulting in the appearance of different legal expressions that end up being dissimilar and sometimes even contradictory.
In our opinion, the legal implications of biotechnology should be addressed from a national perspective by a specific legislation, in order exactly to avoid what is now occurring, that is to avoid the contradictions and/or legal absurdities among the different local legislations. This paper analyzes the inconsistencies and absurdities that have been generated under this civil perspective in different local legislations regarding bioethical issues.
Key words: bioethics; bioethical and legal discourse; Mexican Legislation. I. Introducción Empezaremos por decir que México no cuenta con una regulación específica respecto a temas de incidencia bioética como la Reproducción Humana Asistida, (RHA) siendo así empiezan a surgir, en algunas entidades de la república, diversas regulaciones que terminan siendo dispares, contradictorias y francamente absurdas.
- Si bien existen diversos y variados temas de carácter bio-ético-jurídicos, en este caso nos centraremos predominantemente en el inicio de la vida, dadas las implicaciones derivadas de la RHA.
- En relación al inicio de la vida y siguiendo una lógica simplista, podríamos afirmar que ante la existencia de un cigoto nos encontramos siempre, frente al equivalente de la persona humana.
El sofisma que nos llevaría a tales conclusiones es más o menos el siguiente: fusión de óvulo y esperma igual a fecundación, fecundación, igual a un nuevo individuo de la familia humana, único e irrepetible llamado cigoto, cigoto igual a embrión, embrión igual a feto y feto igual a persona.
- Pareciera que lo anterior es completamente correcto, sin embargo, un cigoto puede derivar en fenómenos bien documentados por la ciencia que bajo un simple análisis lógico no podríamos considerar como personas.
- Muestra de lo anterior pueden ser por ejemplo, las molas hidatiformes, o los carcinomas, en este caso el cigoto deriva por completo en un tumor cancerígeno, lo que significa que el embrión en su totalidad se maligniza, también existen los teratomas, que son tumores cuya característica principal es que son una masa amorfa en la que se pueden encontrar tejidos como hueso, pelo, músculo, en algunos casos dientes e incluso es posible apreciar tejido cerebral.
Admitimos que biológicamente las molas hidatiformes, (al igual que los teratomas o los carcinomas) en la medida en que derivan de células germinales humanas, son individuos de la especie humana, sin embargo, no por ello podemos aceptar que sean personas, son deficiencias naturales en donde se aprecia, de nueva cuenta, que no toda fecundación dará como resultado una persona tal y como la conceptualizamos.
- Es por ello que desde nuestra perspectiva resulta ilógico e insostenible pretender dotar de derechos al embrión desde la fecundación, ya que de hacerlo así, lo único que se logra es generar diversos absurdos jurídicos. II.
- Absurdos jurídicos de incidencia bioética relacionados con el inicio de la vida 1.
Los niños microscópicos en el estado de Querétaro En el 2009 el estado de Querétaro dotó de derechos a los seres humanos desde la fecundación y/o concepción, lo que nos obligó a cuestionarnos: ¿persona humana y persona jurídica son conceptos equivalentes? Iniciaremos diciendo que desde la óptica jurídica el concepto de persona es una ficción, la persona es una entidad dotada por el derecho de existencia jurídica y por ende se le considera como sujeto y no como objeto de derechos.
Según Hans Kelsen: “El concepto de sujeto de derecho o persona no es otra cosa que una construcción artificial, un concepto auxiliar que ha creado el conocimiento jurídico con el fin de representarse gráficamente el material que trata de dominar,, La persona no es más que una expresión unitaria personificadora de un haz de deberes y facultades jurídicas, es decir, de un complejo normativo: este punto de vista garantiza al derecho contra posibles hipóstasis perturbadoras, que lo reduplican inútilmente como objeto del conocimiento.
La persona física no es el hombre, como afirma la doctrina tradicional. El hombre no es un concepto jurídico, sino bio-psicológico.la persona jurídica es la personificación de las normas reguladoras de la conducta de una pluralidad de hombres,”.
Así, la persona desde la óptica jurídica no significa hombre (homo), no es ese yo como realidad substancial, sino que hace alusión a los atributos que la norma jurídica le atribuye a ese homo, a ese hombre, a esa realidad. Pues bien en Septiembre de 2009, el estado de Querétaro modificó su constitución local para incluir un pretendido derecho a la vida de los seres humanos desde el momento mismo de su fecundación, dicha modificación constitucional consistió en lo siguiente: Artículo 2.- El Estado respeta, reconoce, protege y garantiza el derecho a la vida de todo ser humano, desde el momento de la fecundación, como un bien jurídico tutelado y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, hasta la muerte.
Esta disposición no deroga las excusas absolutorias ya contempladas en la legislación penal. Adicionalmente, el mismo año los legisladores queretanos promulgaron un nuevo código civil. Cabe hacer notar que a diferencia de la disposición constitucional, en la nueva legislación civil se estableció que: Artículo 22.- La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte, pero desde el momento que un individuo es concebido, de manera natural o por medio de las técnicas de reproducción asistida, queda bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código.
Como podemos ver, en un mismo año, la misma legislatura, modificó tanto la constitución política como su legislación civil y, no obstante de tratarse de los mismos legisladores, en la constitución se protegió la vida desde la fecundación en tanto que en la legislación civil se hizo desde la concepción, momentos estos dos que son, biológica y evolutivamente diferentes.
Al respecto cabe decir que se considera cigoto al producto de la fecundación hasta el momento de su implantación, ya que de ahí en adelante, iniciará la concepción en sí misma y continuará su proceso vital pasando a ser embrión, feto, y finalmente niño o niña.
Como es evidente con ambas acciones legislativas lo que se pretende es equiparar al cigoto y al embrión con los seres humanos ya nacidos, tan es así que en el nuevo código civil de Querétaro se agregó además, un capítulo denominado “adopción de embriones”. En ese orden de ideas, de acuerdo con la legislación del Estado de Querétaro, la adopción de embriones, según el artículo 399 del código civil implica: Artículo 399.- “Procedimiento mediante el cual, un embrión, fruto del óvulo de una mujer y del espermatozoide de un hombre, es transferido al útero de otra mujer para completar el ciclo necesario de su gestación y posterior nacimiento, con el fin de ser considerado hijo de ella, de ella y de su cónyuge o de ella y de su concubino”.
Así, los legisladores mediante este tipo de disposiciones, equiparan a los embriones con personas, particularmente con menores de edad. Para ratificar lo antes dicho, veamos el contenido del segundo párrafo del artículo 400 del código civil queretano, en donde se establece que: Artículo 400.- “En la adopción de embriones queda prohibido seleccionar el sexo del niño a adoptar, ni se podrá rechazar el producto si éste nace con alguna enfermedad o defecto físico”.
- Como se puede apreciar, para éste legislador embrión es sinónimo de niño, adicionalmente, esta prohibición de “seleccionar el sexo del niño” resulta absurda, ya que en lo que podríamos denominar la adopción tradicional la legislación civil, no establece ninguna limitante al respecto.
- Por su parte el artículo 401 del mismo código, dispone que la adopción de embriones solo procederá de embriones supernumerarios criopreservados que fueren fruto de la fertilización in vitro homóloga,
Aunque no se dice, subyace que los embriones susceptibles de ser adoptados deberán provenir de una pareja casada o en concubinato. Así, de existir criopreservado algún embrión que por la causa que fuere sea el resultado de una fecundación in vitro heteróloga, el mismo no sería susceptible de ser adoptado.
- Lo anterior desde la perspectiva de la propia Constitución Política queretana resulta anticonstitucional, ya que como se mencionó, ésta pretende proteger la vida del ser humano desde su fecundación.
- Entonces aquellos -embriones/niños- derivados de una técnica en la que el material genético tenga el carácter de heterólogo, carecen de derechos, incluso del derecho a vivir preconizado por la misma constitución.
Por su parte el mismo artículo 401, establece que los embriones criopreservados fruto de la fertilización in vitro homóloga podrán ser adoptados cuando los padres biológicos hayan manifestado su voluntad de darlos en adopción o bien cuando los padres biológicos hayan fallecido.
En este punto tendríamos que preguntarnos qué pasa si los padres fallecen antes de manifestar su voluntad de dar en adopción esos embriones/hijos. De asumir que efectivamente son personas y de acuerdo con las reglas civiles en materia de herencia se llegaría al absurdo de que dichos embriones/hijos tienen derechos hereditarios, sin embargo si asumimos tal criterio caemos en otro absurdo más, ya que para poder hacer valer esos derechos es necesario que esos embriones/hijos nazcan, y si su madre biológica ha fallecido, la única alternativa sería que fueran implantados en el vientre de otra mujer, la que por ley resultaría su madre y en consecuencia no podrían heredar.
Adicionalmente, la fracción tercera del mismo artículo señala que también podrán ser adoptados aquellos embriones cuyos padres no hayan reclamado a los mismos, en el plazo señalado en la ley que regule la criopreservación de embriones. Sin embargo, no existe legislación alguna en el Estado de Querétaro que regule la criopreservación de embriones, por lo que de existir embriones en estado de abandono, dichos embriones simple y llanamente tampoco podrían ser adoptados.
- Así, la pretendida protección constitucional de la vida de todos los seres humanos desde la fecundación queda nuevamente en entredicho.
- Por último, si consideramos a los embriones criopreservados como niños, y dado que no existe una regulación especializada en el tema, tendríamos que, de acuerdo al código penal del Estado de Querétaro tales niños/embriones al estar criopreservados son -técnicamente- personas privadas de su libertad.2.
Baja California sur y el divorcio En la legislación civil de éste Estado, la única alusión a un tema bioético se encuentra en el artículo 298 del Código Civil que establece: Artículo 289.- Son causas de divorcio necesario: III.- La inseminación artificial heteróloga de la mujer o la implantación en ella de un óvulo fecundado por personas ajenas al matrimonio, sin consentimiento del marido.
De ésta redacción podemos observar varios absurdos. En primer lugar, todo indica que lo que se quiso decir es que es causa de divorcio la implantación de un óvulo fecundado con material biológico ajeno a la pareja, ya que decir que es causa de divorcio la implantación de un óvulo fecundado por personas ajenas al matrimonio es absurdo, ya que típicamente quienes fecundan óvulos en un laboratorio, son especialistas y consecuentemente, son personas ajenas al matrimonio.
En cuanto a Inseminación artificial, la legislación civil también contiene diversos absurdos al establecer que: Artículo 298.- En el caso de inseminación artificial de la mujer con espermatozoides ajenos al marido o la implantación en ella de un óvulo fecundado por personas ajenas al matrimonio, el plazo de caducidad para demandar el divorcio, comenzará a contar desde que éste conozca el método usado por su cónyuge para alcanzar su embarazo,
La anterior redacción resulta absurda, ya que en todo caso lo que se pretende sancionar es que una mujer se haga inseminar o permita que se implante en ella un óvulo fecundado (suponemos que biológicamente ajeno a la pareja) sin la anuencia de su cónyuge. Entendemos que en este caso la intención es evitar problemas de paternidad, ya que de acuerdo a la tradición civil, los hijos de una mujer casada se presumen hijos de su marido.
Ahora bien, qué relevancia tiene el método utilizado, es decir que pasaría si por ejemplo un varón que estuvo ausente los últimos seis meses, al regresar se da cuenta que su esposa está embarazada pero le es imposible determinar “cuál fue el método utilizado”.
De la redacción de este código, parecería que conocer cuál fue el método utilizado se convierte en una condición necesaria para demandar el divorcio, cuando la finalidad en realidad es otra.3. Paternidad y/o maternidad por imposición legal en el estado de Coahuila Un caso singular es el planteado por el Código Civil del estado de Coahuila, en donde su legislación establece: Artículo 488.- Si el matrimonio se disuelve por muerte, divorcio o nulidad, la mujer no podrá ser inseminada con material genético de quien fuera su marido.
Si hubiere un óvulo fecundado en forma extracorpórea, deberá ser implantado a la viuda, divorciada o a la mujer cuyo matrimonio se anuló, Como se puede apreciar, en el estado de Coahuila existe una prohibición expresa para la inseminación artificial post-mortem, sin embargo, la segunda parte del artículo resulta absurda, imaginemos que una mujer cuyo matrimonio fue anulado, se divorció, o enviudó, desea volverse a casar.
Técnicamente, esa mujer no tendría ningún impedimento legal para volver a contraer matrimonio, inclusive de manera inmediata. No obstante, lo absurdo radica en que dicha legislación ordena que, de haber un óvulo fecundado del anterior matrimonio, éste deberá ser implantado en dicha mujer. Nótese la utilización del verbo “deber” lo que implica que imperativamente, cualquier mujer en estas circunstancias, estaría obligada a hacerse implantar dicho óvulo fecundado.
Adicionalmente, la fracción quinta del artículo 485 del mismo código, prohíbe expresamente el diagnóstico genético preimplantatorio, lo que implica que una vez generado un embrión, independientemente de cualquier circunstancia, el mismo deberá ser implantado en la mujer.
Queda en evidencia que la legislación de Coahuila da un valor supremo al embrión, otorgándole derechos por encima de las mujeres, precisamente en su condición de mujeres y madres. Disposiciones como las anteriores hacen de la mujer una especie de máquina reproductiva sin voluntad, ya que una vez fecundado el embrión, la mujer no puede cambiar de opinión.
Cabe señalar además, que lo anterior es un contrasentido ya que el Código Penal de Coahuila permite el aborto por razones eugenésicas.4. Paternidad y/o maternidad por imposición legal en el estado de México Podemos apreciar otro absurdo en las disposiciones contenidas en el artículo 4.112 del Código Civil del Estado de México, que ordena: Artículo 4.112.- La reproducción asistida a través de métodos de inseminación artificial solo podrá efectuarse con el consentimiento de la mujer a quien haya de practicarse dicho procedimiento.
La mujer casada no podrá otorgar su consentimiento para ser inseminada, sin la conformidad de su cónyuge. Tampoco podrá dar en adopción al menor nacido, mediante este método de reproducción. El propio código civil del Estado de México ordena en su artículo 4.185 que para dar en adopción un hijo, basta que quienes detentan la patria potestad den su consentimiento, sin embargo, aquellos hijos derivados de un procedimiento de inseminación artificial, según lo dispuesto en el artículo antes transcrito, no pueden ser dados en adopción, particularmente por la madre, lo que implica, necesariamente, una maternidad forzada.
Cabe señalar además, que es evidente el desconocimiento del tema por parte de quienes legislaron al respecto, pues asumen que “la reproducción humana asistida” es solamente la inseminación artificial. ¿Qué pasa en este caso con la fecundación in vitro? ya que igualmente podría suceder que sin su consentimiento se le implantara a una mujer un óvulo fecundado.
No obstante, el código que comentamos nada dice al respecto. Adicionalmente, este código -que ignora la fecundación in vitro- reconoce sin decirlo, la inseminación heteróloga, ya que en el artículo 4.115 establece que en los casos en que la inseminación artificial se efectué con esperma proveniente de bancos o instituciones legalmente autorizadas, no se dará a conocer el nombre del donante ni habrá lugar a investigación de la paternidad.
El problema es que resulta imposible encontrar legislación alguna que regule los bancos de esperma o defina cuáles son las “instituciones legalmente autorizadas”. Por último esta legislación sigue tratando a sus ciudadanos como menores de edad, ya que el artículo 4.116 del Código Civil ordena que en los casos de inseminación artificial el consentimiento deberá otorgarse judicialmente, es decir frente a un juez.
- Al respecto cabe preguntarse, ¿qué tiene que hacer un juez “avalando” el consentimiento de una persona? Sin que se diga, queda abierta la posibilidad de un absurdo más; que una pareja esté de acuerdo en un procedimiento determinado y sin embargo, un juez niegue tal posibilidad.5.
- La reproducción heteróloga como padecimiento o enfermedad en el estado de San Luis Potosí Otro caso en donde es evidente la ignorancia legislativa es el de San Luis Potosí.
El segundo párrafo del artículo 293 de la Ley Familiar, establece que podrán ser destinatarios de las técnicas de reproducción humana asistida, quienes se encuentren unidos en matrimonio o concubinato y derivado de cuestiones de esterilidad o infertilidad, así diagnosticadas, no hayan podido engendrar o concebir.
- Hasta aquí, e independientemente de las cuestiones de discriminación evidentes, ya que solo es permitido recurrir a estas técnicas a personas unidas en matrimonio o concubinato, podríamos decir que la redacción es relativamente clara.
- Sin embargo el tercer párrafo establece, que sólo se permitirá la reproducción heteróloga cuando ha sido médicamente diagnosticada,
El legislador potosino confunde el concepto de diagnóstico, ya que lo que se diagnostica son enfermedades o padecimientos, pero es imposible diagnosticar “la reproducción heteróloga”.6. La procreación post-mortem, y los embriones herederos en el estado de San Luis Potosí La misma legislación potosina establece en su artículo 240 que: Artículo 240.-,
Si hubiere un óvulo fecundado en forma extracorpórea, podrá ser implantado sólo en el caso de la mujer viuda, pero ello deberá hacerse dentro de los catorce días siguientes al fallecimiento del marido, a efecto de que pueda atribuírsele la paternidad, pues de no hacerlo dentro del término correspondiente, bajo ninguna circunstancia podrá atribuírsele dicha paternidad.
La implantación de un embrión no puede responder a un mandato legislativo, es decir, por más que la ley ordene que el embrión deba implantarse en un plazo máximo de 14 días esto podría, bajo muchas circunstancias, resultar imposible. Cuál es el criterio en que se basaron los legisladores potosinos para establecer esos 14 días, parece un enigma imposible de responder.
Adicionalmente, el artículo 1160 considera la posibilidad de “heredar a los embriones” al establecer: Artículo 1160.- “Para los efectos de este artículo se consideran concebidos durante el matrimonio los embriones procreados por voluntad de la pareja con fines de reproducción asistida, estándose a lo dispuesto por el artículo 1474 de este Código”.
El artículo 1474, establece las reglas que deberán seguirse en caso de que la viuda crea haber quedado embarazada a la muerte de su marido. En esta hipótesis la mujer viuda deberá hacer del conocimiento del juez que conozca de la sucesión su estado de gravidez dentro del término de cuarenta días, a fin de que éste lo notifique a los que tengan o crean tener derecho a la herencia.
- Ahora bien, el segundo y tercer párrafo de este artículo establece que: Artículo 1474.- “Igual procedimiento se seguirá en el caso de existencia de embriones fecundados in vitro por voluntad de las o los cónyuges, y no gestados a la muerte del padre.
- Se podrán implantar embriones con material genético del padre después de su muerte; sin embargo, no se le podrá atribuir la paternidad a éste de no hacerlo dentro del término a que se refiere al artículo 240 del Código Familiar para el Estado”.
Si bien es común que las diversas legislaciones civiles otorguen derechos al nasciturus, sin embargo, resulta absurdo que la legislación potosina otorgue derechos al embrión que se encuentra fuera del útero materno. De llevar esto a la realidad estaríamos ante un serio problema ya que nuestro sistema judicial es altamente ritualista, burocrático y lento.
Así, si hacemos nuevamente un ejercicio de imaginación de reductio ad absurdum, si una mujer enviuda en San Luis Potosí y tiene embriones criopreservados deberá, en un plazo no mayor de 14 días, hacerse implantar el o los embriones y a la par, iniciar el correspondiente juicio sucesorio a fin de estar en posibilidad de cumplir con las disposiciones en materia de sucesiones de la legislación potosina.7.
Los hijos criopreservados en el estado de Tabasco En la legislación civil de este Estado encontramos una ficción jurídica francamente absurda, ya que el código civil establece que: Artículo 349.- “Puede reconocerse al hijo que aún no ha nacido, incluyendo a los concebidos por cualquier método de inseminación artificial o fertilización in vitro, aun cuando no se encuentre en el útero materno en el momento del reconocimiento.”.
- Como es sabido, mientras un óvulo fecundado no se transfiera al útero de la mujer debe estar bajo condiciones de congelación.
- Ahora bien, bajo la legislación tabasqueña, ese o esos embriones congelados pueden ser reconocidos como hijos.
- Así, si “un embrión criopreservado” puede ser considerado como un hijo, quiere decir que es considerado como persona.
De aceptar tal hipótesis, tendríamos que concluir que los padres y demás personal médico, estarían cometiendo el delito de secuestro, ya que el Código Penal de Tabasco establece que quien secuestre a un menor de dieciséis años se le aplicarán hasta cuarenta años de prisión, lo que evidentemente acontecería en el caso de los embriones/hijos.8.
El embrión como menor o incapaz en los estados de Jalisco y Quintana Roo Siguiendo esta tendencia de pretender equiparar al embrión o al feto, con menores de edad, en Jalisco se establece en su legislación civil que: Artículo 568.- Se entiende por niñez, la etapa de vida en los seres humanos que comprende la gestación, el nacimiento, la primera y segunda infancia y la pubertad.
En términos similares en Quintana Roo se previene que: Artículo 984.- El Estado tiene interés en la niñez, Artículo 985.- El interés a que se refiere el artículo anterior es público y comprende la gestación, el nacimiento, la primera y segunda infancia y la pubertad.
- Como podemos ver en ambas entidades se es niño desde la gestación, lo que sin decirlo implica que esta calidad de niño se adquiere, cuando menos desde la concepción misma.
- Una ficción jurídica que no puede encontrar sustento en ninguna fundamentación ni biológica ni fisiológica.
- A lo largo de su desarrollo, el ser humano pasa por diferentes etapas, pero pensar que se es niño desde la gestación, es abordar un tema eminentemente bioético mediante un lenguaje absurdo e incoherente.
A fin de evitar repeticiones innecesarias solo diremos que en este caso como en otros ya comentados, podríamos incluso caer en absurdos de carácter penal.9. El embrión como menor o incapaz en los estados de Coahuila y Puebla Por su parte tanto Coahuila como Puebla, si bien utilizando conceptos jurídicos diferentes, llegan a la misma conclusión.
Efectivamente, en la legislación civil de Coahuila se establece que: Artículo 48. Son incapaces : I. Los menores de edad. Artículo 49. La atención de los incapaces mencionada en el artículo anterior comprende: El cuidado del ser humano durante la gestación, nacimiento y minoridad. En el caso de Puebla, el código civil previene: Artículo 42.- Son incapaces : I.- El menor de edad ; Artículo 43.- Es de orden público el interés que el Estado tiene en la atención de los incapaces.
Artículo 44.- La atención de los incapaces mencionada en el artículo anterior comprende: I.- El cuidado del ser humano durante la gestación, nacimiento y minoridad. Como podemos ver en Jalisco y Quintana Roo niño, embrión y feto son lo mismo, ya que como ha quedado claro en estos dos estados el interés de la niñez comprende la gestación.
Por su parte en Coahuila y Puebla se considera como incapaces a los menores de edad y con un juego de palabras, los menores de edad resultan ser todos los seres humanos desde su concepción. III. Conclusión Como podemos apreciar, la discusión bio-ético-jurídica pasa por un momento de expansión en nuestro país, los avances en materia biotecnológica relacionados con el inicio de la vida, ponen de manifiesto la necesidad de discutir este tipo de tópicos.
Así, resulta evidente la necesidad de una reflexión seria y mesurada relacionada con la forma en que, como sociedad, deseamos regular este tipo de temas. El discurso bio-ético y bio-jurídico, no puede descansar en la posición dogmática de nadie, ya sea esta individual o grupal.
- Nuestros legisladores al abordar estos temas, están obligados a informarse adecuadamente y a legislar en base al conocimiento científico.
- Aunado a lo anterior y como ha quedado demostrado, es necesario que el lenguaje normativo sea claro, pertinente, apropiado y neutral.
- Lamentablemente y como hemos podido ver a lo largo de este trabajo, la premisa antes descrita no se cumple, ya que de las pocas legislaciones que han abordado este tipo de temas, podemos apreciar la utilización de un lenguaje confuso y en muchos de los casos francamente absurdo.
Lenguaje que, o bien denota la ignorancia de nuestros legisladores en el tema o bien deja en evidencia la carga moral subyacente al momento de legislar. Así por ejemplo, confundir embriones con niños es un absurdo que solo nos lleva a serios problemas jurídicos.
- En Querétaro existen estos embriones/niños, los que además de poder ser adoptados, podemos considerar que aquellos no utilizados, son personas (embriones/niño) privadas de su libertad, esto ya que se encuentran confinados en contenedores de nitrógeno líquido a menos 196 grados Celsius.
- Absurdo indiscutible por más que algunos autores aprueben desde la doctrina esta posibilidad de adopción.
De igual manera sucede en diversas entidades de la república, como Coahuila, San Luis Potosí, Tabasco, etc., en donde aunque no contemplen la adopción de embriones, se confunde (quizá deliberadamente) a éstos con personas o niños, llegándose a absurdos tales como el de dotar a los embriones de derechos hereditarios.
- Por último resulta imperativo resaltar que en el Estado de Coahuila, al dotar de derechos a los embriones, se pasan por alto derechos fundamentales de las mujeres.
- Efectivamente, en esta entidad se ordena que, en caso de viudez y de existir embriones congelados, éstos deben se implantados, convirtiendo a ésta mujer en algo así como una máquina reproductora.
A modo de corolario podemos decir que el bioderecho mexicano debe responder a criterios científicos, alejarse de dogmas o creencias personales y respetar además la diversidad cultural inherente en nuestro país. Parafraseando a Diego Gracia, el bioderecho, debe responder a un ejercicio racional y no creencial.
El fenómeno es sin lugar a dudas excepcional, sin embargo sucede. Véase: Grases, P. y otros, Patología ginecológica: Bases para el diagnóstico morfológico, Ed. Elsevier, Madrid, 2002. Zegers-Hochschild, Fernando. Fecundación in Vitro: Aspectos médicos y éticos, en: Ana Escríbar W y otros, Bioética. Fundamentos y dimensión práctica, Ed.
Mediterráneo Ltda., Santiago, 2004., pág.270. Sadler, T.W., Embriología Médica con orientación clínica, Editorial Médica Panamericana, México, 2004. Kelsen, Hans, La teoría pura del derecho, Colofón, México, 1994. Recasens Siches, Luis, Tratado General de Filosofía del Derecho, Editorial Porrua, México, 1986.
Si bien esta legislación alude a “las técnicas de reproducción asistida” en realidad se refiere a la fecundación in vitro, ya que dentro de las técnicas de reproducción humana asistida se encuentran entre otras, la estimulación ovárica, la inseminación artificial y la fecundación in vitro en sus diferentes variantes.
Véase: MENDOZA CÁRDENAS, HECTOR A., La reproducción humana asistida: Un análisis desde la perspectiva biojurídica, Fontamara, México, 2011. De acuerdo con la Organización mundial de la Salud (OMS) se define al zigoto como: célula diploide resultante de la fecundación de un ovocito por un espermatozoide.
- Véase: Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida de la Organización Mundial de Salud,
- De acuerdo con la OMS se define la fecundación como: penetración de un ovocito por un espermatozoide y la combinación de sus materiales genéticos, lo que resulta en la formación de un zigoto. Ídem.
De acuerdo con la Organización mundial de la Salud se define la implantación como: La unión y subsecuente penetración del blastocito libre de zona pelúcida usualmente en el endometrio, que comienza 5 a 7 días después de la fecundación. Ídem. De acuerdo con la Organización mundial de la Salud se define al embrión como: producto de la división del zigoto hasta el fin del estadio embrionario (8 semanas después de la fecundación).
(Esta definición no incluye partenotes –generados a través de partenogénesis- ni productos de la transferencia de núcleos de células somáticas.) Ídem. MENDOZA CÁRDENAS, HÉCTOR A., op, cit. Se entiende por fecundación homóloga cuando ambos componentes biológicos que dan origen al embrión corresponden a los dos miembros de la pareja.
MENDOZA CÁRDENAS, HÉCTOR A., op.cit. Se entiende por fecundación heteróloga cuando alguno de los componentes biológicos que dan origen al embrión es ajeno a alguno o a ambos de los miembros de una pareja. MENDOZA CÁRDENAS, HECTOR A., op.cit. Véase al respecto el caso de la pareja Ríos.
En Junio de 1984, la pareja de esposos Ríos falleció habiendo dejado dos embriones congelados en el Queen Victoria Medical Center en Melbourne Australia, siendo una pareja adinerada, se cuestionó la posibilidad de que los referidos embriones tuvieran derechos hereditarios, diferentes fueron las alternativas propuestas, sin que a la fecha se sepa, a ciencia cierta, cual fue el destino de los embriones: (Alkorta 2003).
Cabe señalar que la implantación de un óvulo corresponde a la última fase del proceso de fecundación in vitro, denominada transferencia embrionaria. MENDOZA CÁRDENAS, HECTOR A., op.cit. Esto en los términos del artículo 291 del mismo ordenamiento legal.
La inseminación artificial post-mortem implica la criogenización de los gametos a fin de que éstos sean utilizados en una fecha posterior al deceso del proveedor de dicho material. MENDOZA CÁRDENAS, HECTOR A., op.cit. Para mayor información sobre el diagnóstico pre-implantacional, véase an Villela Cortéz y Linares Salgado en “Diagnostico genético prenatal y aborto.
Dos cuestiones de eugenesia y discriminación” Revista de Bioética y Derecho, número 24, enero de 2012, documento en línea: (Consultado el 08 de octubre de 2014). Véase, Lamm, Eleonora, “La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida”, Revista de Bioética y Derecho, número 24, enero de 2012, documento en linea: (Consultado el 08 de octubre de 2014).
De acuerdo con Andrzej Wojtczak el diagnóstico se refiere al proceso para determinar el nivel de salud y los factores responsables de ello; puede ser aplicado a un individuo, a una familia o a un grupo de personas o comunidad. El diagnóstico debe tener en cuenta la etiología, la patología y la gravedad de la situación clínica.
Véase: http://www.ub.edu/medicina_unitateducaciomedica/ documentos/glossary.pdf (Página consultada el 03 de septiembre del 2014). MENDOZA CÁRDENAS, HÉCTOR A., Derecho y Trabajo Social, Ed. Clave/UANL México, 2013. Asumiendo cuando menos las definiciones de la Organización Mundial de la Salud antes reseñadas.
Véase por ejemplo la argumentación de García Fernández, Dora, “La adopción de embriones Humanos” Editorial Porrua, México, 2007. GRACIA, DIEGO, Fundamentación y enseñanza de la Bioética, El Búho, Bogotá, 1998. IV. Referencias bibliográficas 1. ALKORTA IDIAKEZ, ITZIAR, Regulación Jurídica de la medicina reproductiva, Arazadi Navarra, 2003.2.
ANDRZEJ WOJTCZAK, Glosario Médico del International Institut for Medical Education (IIME). Nueva York, documento en línea, ( http://www.ub.edu/medicina_unitateducaciomedica/documentos/glossary.pdf ) (Consultado el 03 de septiembre del 2014).3. CASADO, MARÍA, ¿Por qué bioética y Derecho?, Acta Bioethica, Vol.8, Núm.2, 2002, documento en línea, ( http://www20.gencat.cat/docs/Departament_de_la_Presidencia/GJ/Document/Arxiu/122-37072.pdf ) (Consultado el 11 de Marzo del 2014).4.
- Diccionario de la Real Academia Española, documento en línea, ( http://lema.rae.es/drae/?val=diagnostico ) (Página consultada el 14 de abril del 2014).5.
- GARCÍA FERNÁNDEZ, DORA, “La adopción de embriones Humanos” Editorial Porrua, México, 2007.6.
- GRACIA, DIEGO, Fundamentación y enseñanza de la Bioética, El Búho, Bogotá, 1998.7.
GRASES, P. y otros, Patología ginecológica: Bases para el diagnóstico morfológico, Ed. Elsevier, Madrid, 2002.8. KELSEN, HANS, La teoría pura del derecho, Colofón, México, 1994.9. MENDOZA CÁRDENAS, HECTOR A., Derecho y Trabajo Social, Ed. Clave/UANL México, 2013.10.
- MENDOZA CÁRDENAS, HECTOR A., La reproducción humana asistida: Un análisis desde la perspectiva biojurídica, Fontamara, México, 2011.11.
- MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, GRACIELA N, Bioderecho, Abeledo-Perrot, Argentina, 1998.12.
- Organizacvión Mundial de la Salud.
- Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA).
Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), documento en línea: ( http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_es.pdf ) (Consultado el 08 de octubre de 2014).13.
Lamm, Eleonora, “La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida”, Revista de Bioética y Derecho, número 24, enero de 2012, documento en linea: ( http://revistes.ub.edu/index.php/RBD/issue/view/657 ) (Consultado el 08 de octubre de 2014).14.
RECASENS SICHES, LUIS, Tratado General de Filosofía del Derecho, Editorial Porrua, México, 1986.15. SADLER, T.W., Embriología Médica con orientación clínica, Editorial Médica Panamericana, México, 2004.16. VILLELA CORTÉZ Y LINARES SALGADO, “Diagnóstico genético prenatal y aborto.
- Dos cuestiones de eugenesia y discriminación” Revista de Bioética y Derecho, número 24, enero de 2012, documento en línea: ( http://revistes.ub.edu/index.php/RBD/issue/view/657 ) (Consultado el 08 de octubre de 2014).17.
- ZEGERS-HOCHSCHILD, FERNANDO, Fecundación in Vitro: Aspectos médicos y éticos, en: Ana Escríbar W y otros, Bioética.
Fundamentos y dimensión práctica, Ed. Mediterráneo Ltda., Santiago, 2004.V. Referencias legislativas 1. Código Civil del Estado de Baja California Sur.2. Código Civil del Estado de Coahuila.3. Código Civil del Estado de Jalisco.4. Código Civil del Estado de Puebla.5.
- Código Civil del Estado de Querétaro.6.
- Código Civil del Estado de Quintana Roo.7.
- Código Civil del Estado de Tabasco.8.
- Código Civil del Estado del Estado de México.9.
- Código Penal del Estado de Querétaro.10.
- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.11.
- Constitución Política del Estado de Querétaro.
Fecha de recepción: 24 de abril de 2014 Fecha de aceptación: 29 de octubre de 2014
¿Qué tipo de protección constitucional tiene el no nacido?
Su protección constitucional consiste en señalar que en México el derecho a la vida no tiene limitaciones ni restricciones, es decir, ni mediante juicio se puede privar constitucionalmente de la vida a ningún individuo; sólo el individuo con vida puede de ser titular de los demás derechos.
¿Qué nos dice el art 19 del Código Civil?
Artículo 19. Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción.
¿Qué es el nacimiento en derecho?
El nacimiento es la condición para adquirir la capacidad jurídica, que se remonta en sus efectos al día de la concepción. El nacimiento de la persona humana marca el inicio de su condición de sujeto de derecho; es decir, de su posibilidad de ser titular de derechos y de obligaciones.
¿Qué es nacer con vida?
La persona por nacer y la condición de su nacimiento con vida El ordenamiento jurídico argentino presenta una característica muy especial: reconoce que la existencia de la persona comienza con la concepción. Esta definición está contenida expresamente en el artículo 19 del Código Civil y Comercial aprobado en 2004.
- El código se alinea con la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
- Ante la claridad de esta definición, algunos alegan que no sería persona igual al resto con fundamento en el artículo 21 del Código Civil y Comercial (CC) que dispone: ” ARTICULO 21.- Nacimiento con vida.
Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume “. El texto sigue, con mínimos cambios, la redacción que ya figuraba en los artículos 70 y 74 del Código Civil (CC) de Vélez.
También figuraba en el código de Vélez que la persona comenzaba su existencia en la concepción. Este artículo tiene una larga tradición civilista que se vincula con evitar fraudes sucesorios. No niega la personalidad, sino que se limita a condicionar la adquisición de derechos patrimoniales de una persona ya existente.
A continuación, enunciamos distintas razones por las cuales este artículo 21 CCC no puede ser usado para negar la personalidad del concebido:
Es una ficción legal: Estas disposiciones no deben entenderse como negatorias de la personalidad del concebido. Al contrario, la misma redacción aclara que se trata de una mera “ficción” al utilizar la fórmula “”se considera” que la persona nunca existió. El hecho de que se trata de una “ficción” a los fines sucesorios es evidente: ¿quién puede negar que haya existido el concebido si se lo ha visto la ecografía? La misma ley 26413 que regula lo relativo a los registros del Estado Civil dispone que se deben asentar las “defunciones fetales” (arts.1 y 40). No hay defunción de algo que no existió. Con alcance para derechos patrimoniales: por otra parte, existe acuerdo en que se trata de una disposición que se vincula con los derechos patrimoniales. Hay que entender que, al momento de redacción del Código Civil, no existían ni ecografías ni otros medios de probar el embarazo y esta norma operaba como una cláusula que evitaba cualquier abuso en caso de simulación de embarazos. En efecto, como el embarazo se probaba por la simple declaración de la mujer (art.65 Código Civil de Vélez), una madre podía alegar estar embarazada en el momento del fallecimiento de su marido. Si ellos no tenían descendencia, la cónyuge era coheredera junto con sus suegros. Pero si ella estaba embarazada, su hijo por nacer desplazaba de la herencia a los padres del fallecido. Como no se podían tomar medidas contra la libertad e intimidad de la madre (arts.67, 68 y 78 CC), entonces el Código Civil para evitar complejos pleitos disponía que con el nacimiento con vida se consolidaban los derechos sucesorios transmitidos a la persona por nacer. Así se evitaba cualquier posible fraude sucesorio. Dictamen en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil : este tema fue motivo de debate en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) y la Comisión nro.1 que consideró el tema del comienzo de la existencia de la persona, aprobó una ponencia que sostuvo: “la condición resolutoria legal consagrada por el artículo 74 del Código Civil para el caso de nacimiento sin vida de la persona natural debe interpretarse limitada sólo a la capacidad de derecho en su faz patrimonial que ella adquiriera durante su etapa de gestación, excluyéndose todo lo vinculado a los derechos extrapatrimoniales”.
Por estas razones, resulta erróneo invocar el artículo 21 CCC para sostener que la persona por nacer no sería una persona en sentido completo. Por Jorge Nicolás Lafferriere : La persona por nacer y la condición de su nacimiento con vida
¿Qué pasa en Colombia con el que está por nacer?
Sentencia No Sentencia No. C-133/94 DERECHO A LA VIDA -Naturaleza /NASCITURUS -Protección /ABORTO -Penalización El Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional.
El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su muerte.
La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere de la especial protección del Estado. En la Carta Política la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en el Preámbulo, y en los artículos 2° y 5°, pues es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de “todas las personas”, y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas.
DERECHO A DECIDIR EL NUMERO DE HIJOS/ABORTO -Prohibición /DERECHO A LA AUTONOMIA PROCREATIVA En atención a que la gestación genera un ser existencialmente distinto de la madre, cuya conservación y desarrollo, no puede quedar sometido a la libre decisión de la embarazada, y cuya vida está garantizada por el Estado, la disposición constitucional en virtud de la cual “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos”, debe ser entendida en el sentido de que la pareja puede ejercer este derecho sólo hasta antes del momento de la concepción; por consiguiente, dicha norma no le da derecho para provocar la interrupción del proceso de la gestación, pues la inviolabilidad del derecho a la vida, esto es, a la existencia humana, que reclama la tutela jurídica del Estado, asiste al ser humano durante todo el proceso biológico que se inicia con la concepción y concluye con el nacimiento.
No implica desconocimiento de la autonomía o autodeterminación de la mujer o de la pareja para decidir sobre tan trascendente aspecto de sus vidas, a través de las prácticas anticonceptivas, o que se ignoren los derechos a la dignidad personal, libre desarrollo de la personalidad, integridad física y moral, honor e intimidad personal y familiar, pues dicha autonomía y el ejercicio de los referidos derechos, debe compatibilizarse con la protección de la vida humana.
LIBERTAD DE CONCIENCIA -Límites /LIBERTAD DE CULTOS -Limitaciones En lo que atañe a las libertades de conciencia y de cultos, garantizadas por la Constitución Política, en los artículos 18 y 19, respectivamente, se anota que el ejercicio de los derechos dimanantes de estas libertades, tiene como limites no sólo la salvaguarda de la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, elementos constitutivos del orden público, protegidos por la ley en el ámbito de una sociedad democrática, sino el derecho de los demás a disfrutar de sus libertades públicas y derechos fundamentales, como es el caso del derecho a la vida del nasciturus.
Por consiguiente, bajo el amparo de las libertades de conciencia y de cultos, no es procedente legitimar conductas que conduzcan a la privación de la vida humana durante el proceso de su gestación.
- REF.
- Expediente D-386.
- TEMA:
- Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 343 del Decreto 100 de 1980
- ACTOR:
- Alexander Sochandamandou.
- MAGISTRADO PONENTE:
- ANTONIO BARRERA CARBONELL.
Aprobada en Santafé de Bogotá D.C., a los diez y siete (17) días del mes de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
- I. ANTECEDENTES
- El ciudadano Alexander Sochandamandou, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, consagrada en los artículos 241 y 242 de la Carta Política, demandó la inconstitucionalidad del artículo 343 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal).
- Admitida la demanda, se decretó un periodo de pruebas, en el cual se solicitó a la Presidencia de la República los antecedentes legislativos del artículo 343 del decreto 100 de 1980, se fijó en lista el negocio en la Secretaría General de la Corte Constitucional para efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente se corrió traslado al Señor Procurador General de la Nación, quien rindió su concepto de rigor.
- Cumplidos los trámites establecidos en el artículo 242 de la Carta Política y del decreto 2067 de 1991, procede la Corte Constitucional a resolver sobre la demanda en referencia.
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA.
- El texto de la norma acusada, es el siguiente:
- DECRETO 100 DE 1980.
- (Código Penal)
“ARTICULO 343. ABORTO. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno a tres años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice el hecho previsto en el inciso anterior”.
- III. LA DEMANDA.
- Según el actor, la norma acusada es inconstitucional, con fundamento en las siguientes consideraciones: “1 – Porque las autoridades de la República solamente están instituidas para proteger a todas las personas en su vida.
- Y los no nacidos no son personas”.
- Ante la ley, persona es el ente físico nacido de la especie humana, que viva tan siquiera un minuto.
El sujeto nacido es persona porque desempeña un papel, se impone una misión o da un sentido a su vida”. “Existen diversas teorías acerca de la existencia de las personas: La de la Concepción, que afirma que existiendo el hombre desde la concepción, desde entonces existe la capacidad jurídica.
- “Las no personas no son jurídicamente capaces de derechos ni de obligaciones ni están dotados de representación propia en el derecho y en consecuencia, el aborto o expulsión de vientre materno de las no personas, no puede ser penalizado legalmente”.
- “2 – Porque las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en sus creencias y no todas las personas sustentan la misma creencia sobre las cualidades de las no personas, en las diferentes etapas de su gestación: la etapa celular que se sucede durante las primeras seis semanas del embarazo, la etapa embrionaria que se sucede entre las seis semanas y el cuarto mes del embarazo y la etapa fetal que se sucede del cuarto mes en adelante”.
- “3 – Porque el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana y existen grupos nacionales que por su origen y cultura no consideran el aborto como un delito y comúnmente lo practican por motivos eugenésicos, de malformación congénita, terapéuticos, quirúrgicos, sentimentales, sociales, económicos o como recurso destinado a mantener el equilibrio de la población dentro de la familia, en armonía con sus medios de subsistencia”.
- “4 – Porque todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad o sea al libre desarrollo del conjunto de caracteres intelectuales, afectivos y de acción que la distinguen desde el punto de vista psíquico y le dan una peculiaridad sin limitaciones impuestas por el orden jurídico”.
“Las no personas carecen de personalidad. En consecuencia, el aborto o expulsión del vientre materno por la voluntad de la gestante, de las no personas, no es delito porque constitucionalmente las no personas carecen de derechos y de protección legal.
Los delitos solamente pueden cometerse contra los derechos de las personas”. “5 – Porque nadie puede ser obligado a actuar contra su conciencia o, cualidad del espíritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales, en las modificaciones que en sí mismo experimenta y en los distintos hechos de su vida, en el conocimiento del bien que desea hacer y del mal que desea evitar juzgando espontáneamente e inmediatamente sobre el valor moral (conciencia moral) de sus actos individuales y determinados”.
“Al garantizar la libertad de conciencia, la Constitución garantiza que es un acto potestativo de la mujer el poder determinar si se somete voluntariamente a un aborto, invocando para ello la certidumbre que se origina en las íntimas razones de su propia conciencia.
- Es a la mujer sin compañero o marido o a la pareja a quienes compete decidir y disponer que el producto de la concepción que no sea persona concluya o no el proceso de gestación hasta llegar a su término”.
- Porque la Constitución garantiza la libertad de cultos y no todos los colombianos practican el culto Católico, Apostólico, Romano.
Fue la iglesia cristiana la que primero condenó el aborto, fundándose en la creencia de que el feto, hombre o mujer, es un ser dotado de alma y la muerte lo priva de la gracia del bautismo.”. “El derecho vigente en diversos países de moralidad religiosa diferente al cristianismo no penaliza por no considerar el aborto como un delito.”.
- 7 – Porque nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido por obrar bajo los dictámenes de su conciencia.
- Sean estos de carácter filosófico, político o de simple creencia”.
- La conciencia es un producto del hábito formado por la evolución de las costumbres, la moral y las circunstancias históricas.
En consecuencia y debido a que constitucionalmente las no personas carecen de derechos y de protección legal, es a la mujer sin compañero o marido o a la pareja a quienes compete decidir y disponer, de conformidad con la religión o la filosofía que profesen, el que el producto de la concepción que no es persona concluya o no el proceso de gestación hasta llegar a su término”.
“8- Porque si la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos y no todas las concepciones o embarazos son el producto de la voluntad de la pareja, es a la mujer sin compañero o marido o a la pareja a quienes compete decidir y disponer en aras de su responsabilidad para con la sociedad, el que el producto de la concepción que no es persona, concluya o no el proceso de gestación hasta llegar a su término.”.
IV. INTERVENCION DEL DEFENSOR DEL PUEBLO. El Defensor del Pueblo, impugnó la demanda que originó el presente proceso, y expresó como razones de su inconformidad las siguientes: “La definición de persona citada por el demandante no es cierta ontológicamente ni desde el punto de vista del derecho positivo”.
- A. ONTOLOGICAMENTE: Qué es persona?.
- Para distinguir un ente de otros debemos señalar su esencia, esto es, lo que hace que un ser sea lo que es y no otra cosa.
- Tratándose de las criaturas, la esencia es lo primero que de ellas se concibe intelectualmente, lo que las diferencia de lo que no son ellas, lo que las coloca en su especie.
La naturaleza humana es la esencia del hombre. La esencia es aquello en cuya virtud el hombre es precisamente hombre, por lo cual en donde está la esencia humana allí hay un hombre. Lógicamente la esencia no puede estar sujeta a cambio histórico, pues si lo estuviera cambiaría el hombre en cuanto hombre, cambiaría aquello por lo que el hombre es hombre, cambiaría su esencia, ya no habría hombre sino un ser distinto.”.
Tenemos entonces que el desarrollo no altera la esencia del hombre. Lo correcto es hablar de historicidad del hombre, que es mudanza permaneciendo en el mismo ser. Pero cabe preguntarse, cual es la esencia del hombre?; que hace que sea hombre y no otra cosa?. Toda definición consta de género próximo y de diferencia específica, entonces podemos definir al hombre como un animal racional: – género próximo: animal, – diferencia específica que lo distingue de los demás de su género: racional.
Y es la razón, esa perfección del ser, precisamente la que hace que el hombre sea persona. La razón constituye al hombre en su ser, hasta el grado de otorgarle dominio de sí, en primer lugar, y de cuanto posee, en segundo lugar. El hombre, al dominarse a sí mismo – al ser dueño de si – es, ontológicamente, ser dominador; he ahí su capacidad de apropiación.
Esa capacidad de apropiación hace que cosas suyas -como la vida- sean derechos ante los demás.”. “De manera que la persona es dueña de sí ontológicamente y no por atribución o concesión de los hombres. El hombre se domina a sí mismo porque es un ser racional. Si el hombre es dueño de sí mismo es obvio que es dueño de todo cuanto posee, vida, pensamientos, actos, etc.
Nacen así los derechos inherentes a la condición de persona, propia del hombre. La razón es la que hace que el hombre sea persona, no el título de derecho positivo, pues este apenas le reconoce su personalidad.”. “El valor de la persona -dice Legaz- consiste, por lo pronto, en ser más que el mero existir, en tener dominio sobre la propia vida, y esta superación, este dominio, es la raíz de la dignidad de la persona.
La superioridad del ser humano sobre los que carecen de razón es lo que se llama dignidad de la persona”. “El demandante afirma que el derecho a la vida se tiene desde el momento del nacimiento, como si con esa condición aflorase la vida humana. El derecho a la vida se tiene durante todo el proceso vital, el nacimiento en un hecho accidental respecto a la existencia del ser humano.
La existencia del individuo comienza desde el momento de la concepción, momento en el que se forma un nuevo ser vivo de la especie humana, distinto tanto del padre como de la madre. Refiriéndose a la fertilización del óvulo, es pertinente oír la afirmación de Alfred Kastler, biólogo, premio Nobel de física: ‘Desde ese momento comienza una nueva vida; el feto es un ser vivo, un ser humano, un ser completo con un código genético irrepetible”.
“El gameto contiene todas las características que acompañarán al ser humano hasta su muerte. El fruto de la concepción es un ser humano, gracias a la inmunología se sabe que el blastocito no es una parte del cuerpo de la madre. Los glóbulos blancos de la sangre son capaces de reconocer cualquier cuerpo extraño al organismo y de poner a marcha (sic) los mecanismos de defensa para destruirlo.
Cuando el embrión -en fase de blastocito- se implanta en la pared del útero, el sistema inmunológico materno reacciona para expulsar al intruso, pero el nuevo ser humano está dotado de un delicado método de defensa ante esta reacción. En algunos casos esta defensa no es tan eficaz y se produce un aborto espontáneo.
Esto muestra que el no nacido no es parte del cuerpo de la madre, la dependencia que tiene el no nacido del cuerpo de su madre es ambiental y transitoria. La vida del cigoto es humana porque su esencia es humana. Del embrión humano no puede desarrollarse ser distinto al humano.” “La vida humana, como derecho, la tiene todo ser humano, sin distinción alguna por motivos de raza, sexo, idioma o cualquier otra condición: nacido o no nacido, joven o viejo, enfermo o saludable.
Si el concebido es ontológicamente persona, necesariamente debe el derecho reconocerle su personalidad jurídica, con todas las consecuencias que de allí se derivan. El derecho a la vida existe previamente a la legislación positiva, esta sólo lo reconoce”.
“Efectivamente existe el deber de las autoridades de proteger a las personas en sus creencias, sin embargo, es la misma Constitución la que se encarga de señalar los naturales límites que tiene el ejercicio de los derechos. Disposiciones como las que consagran el respeto a la dignidad humana como fundamento del Estado Social de derecho (art.10.), que son deberes de la persona y del ciudadano respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (art.95, numeral 1o.), entre otras muchas, nos ponen de presente que la libertad de pensamiento no puede practicarse de manera absoluta y unilateral; precisamente porque es natural y sagrado, porque debe pertenecer a todos, porque encuentra su aplicación en otros atributos, igualmente esenciales a la personalidad humana, a la dignidad e inviolabilidad del individuo y de la familia.
Al igual que los otros derechos, constituye un arma de varios filos cuyo manejo, peligrosos para otros, exige cierto espíritu y ciertas preocupaciones, debe realizarse dentro de los límites de la institución, socialmente, civilizadamente; de lo contrario, se pone al servicio de fines ilegítimos, se transforma en licencia, el ejercicio del derecho cede su lugar al abuso.”.
“Las sociedades civilizadas precisamente se han puesto de acuerdo en el respeto a la vida, por encima de las diferencias que puedan existir en las creencias de unos frente a las creencias de los otros.”.”. es necesario recordar que el artículo 16 de la Constitución Política consagra el derecho de todas las personas al libre desarrollo de la personalidad, pero con las limitaciones que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.
No existe ningún título jurídico que permita la eliminación de la vida humana inocente mientras que todo hombre tiene un título jurídico que le da derecho a ser y a existir conforme a su dignidad de persona”. “Por último, es muy extraño que se aduzca la libertad de cultos como patente de corzo (sic) para restringir o violar el derecho a la vida, hombres extraños a la filosofía cristiana tienen un sentido profundo de la persona humana y de su dignidad, hasta mostrar un sentido profundo y auténtico de la persona humana que muy pocos sabrían igualar.
El respeto a la dignidad de la persona no es monopolio de la filosofía cristiana, sino común a todas las filosofías que, de una u otra manera, reconocen la existencia de un Absoluto superior a todo el orden del universo, y en el valor supratemporal del alma humana”, “La dignidad de la persona humana es el fundamento no sólo del artículo penal demandado, sino de toda la juridicidad.
Sólo en la medida en la que se reconozca al ser humano que por su calidad óntica es fin del mismo, jamás absoluto, podremos aspirar a una práctica social razonable”.V. INTERVENCION DEL MINISTERIO DE JUSTICIA. El Ministerio de justicia, designó al doctor Raul Alejandro Criales Martinez, para intervenir en el proceso como impugnador de la demanda y, en tal virtud, presentó un escrito en el cual aboga por la constitucionalidad de la norma impugnada, en los siguientes términos: “El tema del aborto o la opción libre a la maternidad fue debatido profundamente en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en donde inicialmente se quiso consagrar.
Pero, tanto en la comisión respectiva como en la plenaria de la Asamblea dicha propuesta no tuvo acogida.”.”.el artículo 43 de la Carta cuando manifiesta: ‘.Durante el embarazo y después del Parto gozará de especial asistencia y protección del Estado,’, implica que esta protección es integral, porque si la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, obviamente se debe proteger uno de sus componentes esenciales, ya que la mujer como gestora de vida, cumple una función vital y social para el género humano: la reproducción de la raza humana.
Si no se protege la expectativa de vida del género humano, sería propiciar otra causa de autodestrucción del ser humano, sin el cual no tiene sentido ni la Constitución ni las leyes”. “Finalmente, el delito del aborto está tutelando la vida e integridad de la mujer, ya que estas prácticas ponen en peligro su integridad y son en alto grado causa de mortalidad; no hay que olvidar que el derecho a la vida es inviolable y, uno de los deberes de las personas, de acuerdo al artículo 95 de la constitución, es no abusar de sus propios derechos”.
- “No habiendo definido el Constituyente tal circunstancia, es el Legislador quien ha señalado el momento en que un individuo es persona y en consecuencia cuando tiene la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones”.
- “Así, la constitucionalidad de la norma no puede estudiarse con fundamento en una premisa falsa señalada por el actor, en el sentido de que la Constitución establezca que los no nacidos, no son personas, y que por lo tanto, no son sujetos de derechos y obligaciones”.
- “Los aspectos que sí deben tenerse en cuenta para determinar la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición acusada con la preceptiva de la Carta Política, son entonces, la determinación de sí el Constituyente prohibió o permitió de alguna manera la interrupción provocada del proceso de gestación y sí se consagraron o no derechos a favor del nasciturus dentro de la Carta”.
“Si bien al interior de la Asamblea Nacional Constituyente se debatió el polémico tema del aborto, no se señaló una posición expresa al respecto. De los antecedentes legislativos se desprende la intención de los delegatarios de no tomar partido sobre el asunto sino que se defirió al Legislador la tarea de definir la legalidad o ilegalidad del aborto dentro de nuestro ordenamiento jurídico”.
- “Esta clara la dificultad política que representaba para los Delegatarios de la Asamblea Nacional Constituyente asumir una posición en relación con el aborto, y es por ello explicable el que se acudiera a un compromiso dilatorio de tal situación”.
- “El Código Penal como estatuto ordenador y garantizador de la convivencia ciudadana, recoge una serie de conductas que además de afectar o atentar contra derechos o bienes de las personas individualmente consideradas, inciden de manera negativa en contra de los derechos de la colectividad, y en este sentido puede considerarse a las normas de Derecho Penal como de orden público”.
- “En aras de tutelar los bienes jurídicos relevantes para una sociedad, que se encuentran consagrados dentro de la Carta Fundamental de derechos, el Legislador describe los comportamientos o conductas que vulneran o ponen en peligro tales altos intereses”.
- “Dentro de las conductas prohibidas por el Legislador, se encuentra la del aborto, cuya descripción normativa apunta a reprimir un atentado contra el bien jurídico de la vida y de la integridad personal”.
“Nótese que si bien la consagración del aborto dentro del tipo penal, responde a las expectativas o se identifica con las creencias de ciertas religiones y de ciertos grupos étnicos y culturales, y por el contrario no responde al querer de otros grupos de personas, lo cierto es que la identificación del aborto dentro del Estatuto Penal no lleva aparejada una discriminación en contra de una determinada religión o grupo étnico o cultural, ni interfiere en la libertad de quienes profesan una confesión o credo.
De lo que se trata es de la descripción de un comportamiento reprochable, que debe reprimirse para proteger el núcleo fundamental de la sociedad, cual es la vida del ser humano, a quien debe respetársele su derecho desde la misma concepción, tal como quedó plasmado en la Convención Americana de Derechos Humanos”.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.1. Competencia. Conforme a lo establecido en el numeral 5o. del artículo 241 de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda instaurada contra el artículo 343 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal).2.
La penalización del aborto en la legislación colombiana. Dentro del título XIII del Código Penal, que trata sobre los delitos contra la vida y la integridad personal, el capítulo III se ocupa del aborto, en las siguientes normas. Art.343. Aborto. “La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años”.
“A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice el hecho previsto en el inciso anterior”. Art.344. Aborto sin consentimiento. “El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años”.
- Art.345. Circunstancias especificas.
- La mujer embarazada como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en arresto de cuatro (4) meses a un año (1)”.
- En la misma pena incurrirá el que causare el aborto por estas circunstancias”.3.
Planteamiento de la acusación.
- Si bien en el escrito de la demanda, de manera concreta no se señalan las normas de la Carta Política que el actor estima violadas, la Sala encuentra que dentro de los argumentos presentados por el demandante para fundamentar la inconstitucionalidad del artículo 343 del Código Penal, se identifican algunos contenidos de disposiciones de dicho estatuto superior, que a criterio del actor, son vulnerados con la penalización que se hace de la práctica del aborto.
- En efecto, de la lectura minuciosa de la demanda, se desprende que el demandante considera como violadas las siguientes normas constitucionales:
- Inciso 2° del artículo 2°: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
Artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana” (num.3° de la demanda). Artículo 18: “Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia”.
- Inciso 1° del artículo 19: “Se garantiza la libertad de cultos.
- Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva”.
- Inciso 5° del artículo 42: “La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos”.
Considera el accionante, que la prohibición y sanción de la interrupción del proceso del nacimiento, esto es, el aborto, vulnera los mandatos constitucionales que consagran tanto el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, como las libertades de conciencia y culto, que tienen las personas para ordenar sus vidas conforme a los juicios íntimos por los cuales disciernen y aprecian el valor moral de los actos humanos.
- El derecho fundamental a la vida, cuya existencia se limita a constatar la Carta Política, es el más valioso de los bienes que se reconoce a todo individuo de la especie humana, y el sustrato ontológico de la existencia de los restantes derechos.
- El derecho a la vida en el ordenamiento jurídico constitucional, constituye indudablemente el reconocimiento y la efectividad de un valor esencial como es la vida humana (Preámbulo y artículos 2° y 11).
- El doctor Jéröme Lejeune, profesor de Genética Fundamental en la Universidad de René Descartes y miembro del Instituto de Progénesis de París, en testimonio presentado ante el Subcomité del Senado de los Estados Unidos, de separación de poderes, en punto a la determinación del momento en que comienza la vida humana, expresó:
“¿Cuándo comienza a existir un ser humano? Trataré de dar la respuesta más precisa a esta cuestión de acuerdo con los conocimientos científicos actuales. La biología moderna nos enseña que los progenitores están unidos a su progenie por un eslabón material continuo, de modo que de la fertilización de una célula femenina (el óvulo) por la célula masculina ( el espermatozoide) surgirá un nuevo miembro de la especie.
La vida tiene una historia muy, muy larga, pero cada individuo tiene un comienzo muy preciso, el momento de su concepción. El eslabón material es el filamento molecular del DNA. En cada célula reproductora, este filamento de un metro de longitud aproximadamente, está cortado en piezas (23 en nuestra especie).
Cada segmento está cuidadosamente enrollado y empaquetado (como una cinta magnetofónica en un minicasette) de tal modo que al microscopio aparece como un pequeño bastón, un cromosoma. Tan pronto como los 23 cromosomas que proceden del padre se unen por la fertilización a los 23 cromosomas maternos, se reúne toda la información genética necesaria y suficiente para expresar todas las cualidades hereditarias del nuevo individuo.
Exactamente como la introducción de un minicasette en un magnetófono permitirá la restitución de la sinfonía, así el nuevo ser comienza a expresarse a sí mismo tan pronto como ha sido concebido”. Es cierto, que nuestra Constitución Política reconoce expresamente el derecho inviolable a la vida a quienes son personas pertenecientes al género humano; pero de allí no se sigue que la vida humana latente en el nasciturus, carezca de protección constitucional.
En efecto, si el valor esencial protegido por el ordenamiento superior es la vida humana, necesariamente debe colegirse que en donde haya vida, debe existir el consecuente amparo estatal. En otros términos la Constitución no sólo protege el producto de la concepción que se plasma en el nacimiento, el cual determina la existencia de la persona jurídica natural, en los términos de las regulaciones legales, sino el proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona luego con el feto, y adquiere individualidad con el nacimiento.
- En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional.
- El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su muerte.
- La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere de la especial protección del Estado.
En la Asamblea Constituyente, al discutirse lo relativo a los derechos de la mujer, unánimemente se desechó por inconveniente una propuesta, en el sentido de que “la mujer es libre de elegir la opción de la maternidad conforme a la ley,”, lo cual es indicativo de que el Constituyente no optó, por la permisión del aborto, y dejó en manos del legislador, regular los términos de su penalización.
En la Carta Política la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en el Preámbulo, y en los artículos 2° y 5°, pues es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de “todas las personas”, y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas.
Dicha protección se reitera en los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución Política, que reconocen y protegen a la familia como institución básica de la sociedad, disponen que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”, y declaran a la vida como uno de los derechos fundamentales de los niños.
Las disposiciones constitucionales reseñadas, al igual que todas aquellas relativas a los derechos fundamentales, encuentran un refuerzo y complemento en el inciso 2° del artículo 93, en cuanto permite incorporar a la Constitución Política, lo dispuesto en materia de derechos humanos en los tratados y convenios internacionales vigentes, el cual actúa igualmente, como un dispositivo jurídico, que tolera el ofrecimiento de pautas interpretativas idóneas para fijar los alcances de los derechos fundamentales.
Es así como esta norma señala, que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Por lo tanto, el texto del artículo 11 constitucional, acerca de que el derecho a la vida es inviolable, debe interpretarse a la luz de la preceptiva de derecho internacional, que a propósito y de manera inequívoca, garantiza este derecho desde el mismo momento de la concepción,
Evidentemente, entre los instrumentos públicos internacionales ratificados por Colombia, que reconocen el derecho a la vida, se encuentran la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989 y aprobada en Colombia mediante la Ley 12 de enero 22 de 1991 y la Convención Americana de Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica” adoptada en nuestra legislación interna mediante ley 16 de 1992.
Dicen, en lo pertinente, los aludidos instrumentos: Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño: “Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso, la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento” Artículo 1°, numeral 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la Ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” 5. Los cargos de la demanda.5.1. El nasciturus aún cuando no es persona, tiene derecho a la vida. Dice el demandante, para apoyar su pretensión de inconstitucionalidad de la norma acusada, que el nasciturus no es persona y, por lo tanto, en cuanto la Constitución protege el derecho de la vida de quienes son personas, no es procedente penalizar el aborto.
Según el artículo 74 del Código Civil, “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. En punto al comienzo de la existencia de la persona, con relevancia jurídica, el artículo 90 del Código Civil, señala que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”.
No obstante, en el artículo siguiente se protege legalmente la vida del que está por nacer y le otorga competencia al juez para que a petición de cualquier persona, o de oficio, adopte “las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”.
El Código del Menor (Decreto 2732 de 1989), en su artículo 5° dispone que, “todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social: estos derechos se reconocen desde la concepción”; protección que se hace explícita en cuanto al derecho a la vida del no nacido, cuando en su artículo 4° prescribe que, “todo menor tiene el derecho intrínseco a la vida y es obligación del estado garantizar su supervivencia y desarrollo”.
Estima la Sala, que persona, es lo mismo que decir sujeto de derecho, en virtud de que “el hombre sólo es persona en sentido jurídico en cuanto es titular de los derechos y obligaciones correlativas cuya realización dentro del orden y la justicia es el fin del derecho objetivo, de la norma”. No obstante, la argumentación del actor no es de recibo, pues como se ha dejado expresado, no se requiere ser persona humana, con la connotación jurídica que ello implica, para tener derecho a la protección de la vida, pues el nasciturus, como se vió antes, tiene el derecho a la vida desde el momento de la concepción, independientemente de que en virtud del nacimiento llegue a su configuración como persona.5.2.
La penalización del aborto no vulnera el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, ni las libertades de conciencia y culto.
- El demandante manifiesta que la penalización del aborto, atenta contra la libertad de las parejas a decidir libre y responsablemente el número de hijos, y la libertad de conciencia y de culto, de quienes consideran que las prácticas abortivas no constituyen una acción moralmente ilícita.
- Esta Corte admite que en el problema del aborto inciden con gran fuerza ideas, creencias y convicciones morales; por esta circunstancia, y para garantizar la imparcialidad en el juicio inherente a la función jurisdiccional, hace abstracción de todo elemento o patrón de interpretación que no sea el estrictamente jurídico.
- En atención a que la gestación genera un ser existencialmente distinto de la madre, cuya conservación y desarrollo, no puede quedar sometido a la libre decisión de la embarazada, y cuya vida está garantizada por el Estado, la disposición constitucional en virtud de la cual “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos”, debe ser entendida en el sentido de que la pareja puede ejercer este derecho sólo hasta antes del momento de la concepción; por consiguiente, dicha norma no le da derecho para provocar la interrupción del proceso de la gestación, pues la inviolabilidad del derecho a la vida, esto es, a la existencia humana, que reclama la tutela jurídica del Estado, asiste al ser humano durante todo el proceso biológico que se inicia con la concepción y concluye con el nacimiento.
- Lo anterior, no implica desconocimiento de la autonomía o autodeterminación de la mujer o de la pareja para decidir sobre tan trascendente aspecto de sus vidas, a través de las prácticas anticonceptivas, o que se ignoren los derechos a la dignidad personal, libre desarrollo de la personalidad, integridad física y moral, honor e intimidad personal y familiar, pues dicha autonomía y el ejercicio de los referidos derechos, debe compatibilizarse con la protección de la vida humana.
- No se descarta la posibilidad de eventuales conflictos entre los derechos fundamentales de la embarazada y los derechos del nasciturus; pero a juicio de la Corte no es su misión, sino tarea del legislador diseñar la política criminal, a través de la expedición de reglas que contribuyan a la solución de dichos conflictos.
En lo que atañe a las libertades de conciencia y de cultos, garantizadas por la Constitución Política, en los artículos 18 y 19, respectivamente, se anota que el ejercicio de los derechos dimanantes de estas libertades, tiene como limites no sólo la salvaguarda de la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, elementos constitutivos del orden público, protegidos por la ley en el ámbito de una sociedad democrática, sino el derecho de los demás a disfrutar de sus libertades públicas y derechos fundamentales, como es el caso del derecho a la vida del nasciturus.
- En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
- R E S U E L V E :
- PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE, por las razones expuestas en esta providencia, el artículo 343 del Decreto 100 DE 1980, por el cual se expide el Código Penal Colombiano.
- Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional y al Congreso de la República, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
- JORGE ARANGO MEJIA
- Presidente
- ANTONIO BARRERA CARBONELL
- Magistrado
- EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
- Magistrado
- CARLOS GAVIRIA DIAZ
- Magistrado
- HERNANDO HERRERA VERGARA
- Magistrado
- JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
- Magistrado
- ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
- Magistrado
- FABIO MORON DIAZ
- Magistrado
- VLADIMIRO NARANJO MESA
- Magistrado
- MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
- Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia C-133/94 DERECHO A LA VIDA -Protección /DERECHO A LA VIDA -Titularidad /NASCITURUS -Protección /DERECHOS DE LA MUJER (Salvamento de voto) La Corte no logra diferenciar la protección a la vida del derecho fundamental a la vida consagrado en el artículo 11 de la Carta.
- La vida humana es un valor que goza indiscutiblemente de protección constitucional.
- Cuestión diferente es la consagración del derecho fundamental a la vida, del que sólo puede ser titular la persona humana nacida, esto es, aquel sujeto susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones.
- Lo anterior no significa que la vida humana, latente en las diferentes etapas del embarazo – cigoto, embrión, feto -, no sea merecedora de protección estatal.
Sin embargo, dicha protección no debe necesariamente discernirse mediante el expediente de atribuir derechos fundamentales a quien no ostenta titularidad jurídica para su goce y ejercicio. El reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales – entre ellos el derecho a la vida – al nasciturus, presupone que el Estado puede restringir o limitar los derechos fundamentales de las personas mediante la creación de nuevos sujetos de derecho.
Por esta vía, abiertamente censurable, el recurso a la personificación jurídica – en condiciones materiales que no son las propias de la persona natural -, se convierte en un mecanismo de restricción de los derechos fundamentales, en razón de que el conjunto de exigencias de protección que se anticipa en el que va a ser sujeto y todavía no lo es, se traduce en un plexo de derechos que jurídicamente se erige en barrera al ejercicio de los derechos de las personas, en particular de la mujer embarazada.
PERSONA -Concepto /NASCITURUS -Concepto (Salvamento de voto) La licencia en el uso del lenguaje muestra la ambigüedad con que se emplea el vocablo persona, como sinónimo de individuo o de ser humano, de manera que se termina por dar igual tratamiento al no nacido que a las personas nacidas y titulares de derechos y obligaciones.
El nasciturus no es una persona en sentido constitucional. La Constitución no hace al nasciturus sujeto de derechos. Una interpretación de la constitucionalidad de la norma acusada con base en la legalidad – Códigos Civil y del Menor – o del derecho internacional – Convención Americana de Derechos Humanos -, como la que hace la mayoría, para concluir que el nasciturus tiene derechos, es invertir la jerarquía normativa, mediante la fijación del alcance del texto constitucional a partir de los dictámenes del legislador.
MUJER EMBARAZADA -Especial asistencia y protección del Estado (Salvamento de voto) El artículo 43, que garantiza a la mujer protección especial durante el embarazo y después del parto, tiene como destinataria inmediata a la embarazada y no al fruto de la concepción.
Tampoco la Corte, motu proprio, está en libertad de reconocer dicho status al nasciturus, de manera que puedan ponerse a competir sin restricción ni medida los derechos del ser humano no nacido con los derechos de la mujer embarazada. DERECHO A LA VIDA -Protección /ABORTO (Salvamento de voto) El Estado está constitucionalmente legitimado para proteger el valor intrínseco de la vida humana, pero de ello no se desprende necesariamente que todas las personas deban aceptar restricciones desproporcionadas a sus derechos fundamentales.
El Estado puede exigir que las decisiones acerca del aborto se adopten reflexivamente, en atención a la importancia del asunto. Sin embargo, para otros, el Estado está legitimado para ir más allá, y exigir de sus ciudadanos la obediencia de reglas y prácticas basadas en una determinada concepción de la vida – particularmente las relacionadas con su valor sagrado -.
Mientras que la primera alternativa deja un espacio de libertad para tomar decisiones morales de manera que las personas asuman individualmente su responsabilidad, la segunda niega esta posibilidad y demanda un comportamiento que puede, incluso, ir en contra de sus convicciones morales. Juzgamos que sólo la primera opción armoniza con la filosofía pluralista que la Constitución consagra.
El problema constitucional del aborto no versa sobre la naturaleza jurídica del nasciturus – si es persona o no, si es sujeto de derechos e intereses o no – sino sobre los límites del Estado para fijar e imponer el correcto significado de la santidad de la vida humana.
LIBERTAD DE RELIGION/LIBERTAD DE CONCIENCIA (Salvamento de voto) Un Estado respetuoso de la libertad, en especial de las libertades de conciencia y de religión, no debe intervenir en defensa de una especial concepción de la vida, de forma que restrinja el derecho de las personas a adoptar sus propias decisiones morales.
De hacerlo exclusivamente con fundamento en una convicción moral del valor de la vida humana, viola la libertad de conciencia y de religión consagradas en la Constitución. DERECHO A LA AUTONOMIA PROCREATIVA (Salvamento de voto) El derecho a la autonomía procreativa se desprende directamente del derecho de los padres a determinar el número de hijos que desean tener y del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Es igualmente artificioso afirmar que este derecho puede ejercitarse en unas circunstancias – antes de la concepción – más no en otras -, luego de la concepción -, sin fundamento constitucional que justifique dicha distinción. Con este argumento, la efectividad del derecho constitucional queda condicionada a la protección del valor que se le asigne a la vida, según la creencia religiosa que se adopte.
La mujer embarazada goza de un derecho constitucional a la autonomía procreativa. El Estado debe proteger este derecho y tomar las medidas necesarias para que sea efectivo, brindando apoyo a la mujer que desee procrear o poniendo al alcance de la reticente los medios médicos para impedir el riesgo que la práctica clandestina del aborto representa.
En ciertas ocasiones, la obligación de tener un hijo – mediante la penalización del aborto -, impone una carga desproporcionada a la mujer. La intromisión estatal en la esfera de su personalidad no sólo comporta el deber de soportar durante nueve meses un embarazo, muchas veces, indeseado, sino, además, afecta la salud física y mental de la mujer al imponerle la responsabilidad de criar y proteger al niño en condiciones económicas adversas o sin el estado psicológico apropiado.
Para asegurar que la garantía constitucional de la libertad se extienda tanto a las mujeres como a los hombres, la Corte ha debido proteger la autonomía reproductiva de la mujer. Al no hacerlo, permite que se vulnere el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vez que el derecho a la igualdad de oportunidades.
- ABORTO/DERECHO A LA AUTONOMIA PROCREATIVA -Conflicto /NASCITURUS (Salvamento de voto) En el primer trimestre, el aborto se aproxima a la anticoncepción.
- Médicamente, ciertos actos abortivos son indistinguibles de los anticonceptivos.
- Es por este motivo que en los primeros noventa días, el derecho a la autonomía procreativa de la mujer ha sido admitido en diversos países en los que igualmente se protege el valor de la vida desde la concepción.
Por otra parte, la ausencia de límites claros entre el primero y el segundo trimestre no debe ser un factor que permita el ejercicio del derecho a la autonomía más allá del momento en que el feto es capaz de sentir y sufrir. A partir del segundo trimestre, al existir ya un interés consistente en evitar el sufrimiento del feto, sin que ello signifique el reconocimiento de la calidad de persona o de la titularidad de derechos y obligaciones, el derecho a la autonomía procreativa debería ceder frente al nasciturus, salvo la presencia de derechos o intereses superiores – vida o salud física o mental de la madre.
A partir de la viabilidad – posibilidad efectiva de subsistencia independiente del nasciturus -, el interés en el valor intrínseco de su vida aumenta y, en principio, debe primar sobre cualquier otro derecho o interés, salvo circunstancias extremas que tampoco hacen exigible de la mujer su auto-inmolación para salvar otra vida.
ABORTO -Penalización (Salvamento de voto) La penalización absoluta del aborto criminaliza conductas no exigibles de una persona, entre ellas el continuar un embarazo que es producto de una violación, o teniendo que afrontar dificultades económicas extremas o pese al conocimiento de graves malformaciones físicas o mentales del futuro hijo.
En estas condiciones, es difícil entender o aceptar el hecho de que la mujer que aborta sea considerada una delincuente. DERECHO A VIVIR DIGNAMENTE (Salvamento de voto) La vida en un Estado social de derecho es más que el hecho físico de existir. Las personas tienen el derecho a vivir dignamente. Por lo tanto, no es compatible con la Constitución la exigencia hecha a la mujer de dar a luz a un hijo en condiciones afectivas, sociales o económicas manifiestamente hostiles, las cuales, de antemano, condenan a ambos – madre e hijo – a una vida de infelicidad, inconciliable con el principio de la dignidad humana.
PRINCIPIO DE MINIMA INJERENCIA DEL ESTADO (Salvamento de voto) En un Estado respetuoso de los derechos fundamentales, la función del derecho debe ser acorde con el principio de mínima injerencia en la vida de los asociados. A la luz de esta concepción, el derecho penal debe ser un código de requisitos mínimos y básicos, necesarios para la conviviencia social, y no debe pretender agotar los criterios de lo qué es moral y lo que carece de esa connotación.
- Marzo 17 de 1994
- REF: Expediente D-386
- ACTOR: Alexander Sochandamandou
- Magistrado Ponente:
- ANTONIO BARRERA CARBONELL
- Observaciones preliminares
Los suscritos magistrados compartimos la posición mayoritaria en el sentido de que el Estado está constitucionalmente facultado para penalizar el aborto con el fin de brindar protección a la vida humana. No obstante, discrepamos respetuosamente de la sentencia, pues ésta no contempla los casos en que la continuación del embarazo no constituye una conducta jurídica ni constitucionalmente exigible.
La Corporación ha debido declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 343 del Código Penal y la inexequibilidad del artículo 345 ídem., y no simplemente la constitucionalidad de la norma acusada, ya que la penalización absoluta del aborto, a nuestro juicio, es contraria a los preceptos constitucionales.
Por otra parte, nuestra discrepancia con la parte motiva de la sentencia es tan profunda, que nos vemos en la necesidad de dejar planteadas, brevemente, las razones de nuestro disentimiento. Para ello hemos dividido el salvamento de voto en seis apartes, en los que se revisa la tesis de la mayoría y se exponen algunos argumentos en favor de la no penalización del aborto en determinadas circunstancias.
- En primer término, se demostrará por qué la equiparación del no nacido a la persona humana, para efectos de hacerlo sujeto o titular de derechos fundamentales, es una tesis contradictoria y carente de fundamento constitucional (parte I).
- En los siguientes apartes, se señala que la Corporación, al fijar el alcance de la protección que otorga al valor intrínseco de la vida humana, termina por desconocer los derechos fundamentales (parte II), particularmente las libertades de conciencia, de religión (parte III) y el derecho a la autonomía procreativa de la mujer (parte IV).
En contra de la posición de la Corte, se deja enunciada la solución, que se considera la más acertada a la luz del texto constitucional, al difícil conflicto de derechos e intereses implícito en materia del aborto (parte V). Finalmente, se exponen algunas razones de política criminal que demuestran que la penalización absoluta del aborto no es el instrumento más idóneo, ni el más acertado, para la tutela de la vida humana.I.
- Tesis que reconoce personalidad jurídica al no nacido 1.
- La sentencia subraya inicialmente la importancia del derecho fundamental a la vida – “sustrato ontológico de la existencia de los demás derechos” -, para luego afirmar que éste se reconoce a “todo individuo de la especie humana”, cuya existencia comienza, según criterio metajurídico acogido por la Corte, desde el momento de su concepción.
Según la doctrina mayoritaria, la Constitución y el derecho internacional reconocen el derecho a la vida al nasciturus, por lo que “no se requiere ser persona humana, con la connotación jurídica que ello implica, para tener derecho a la protección de la vida”.2.
La Corte no logra diferenciar la protección a la vida del derecho fundamental a la vida consagrado en el artículo 11 de la Carta. La vida humana es un valor que goza indiscutiblemente de protección constitucional (Preámbulo, artículo 2). Cuestión diferente es la consagración del derecho fundamental a la vida (CP art.11), del que sólo puede ser titular la persona humana nacida, esto es, aquel sujeto susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones.
Lo anterior no significa que la vida humana, latente en las diferentes etapas del embarazo – cigoto, embrión, feto -, no sea merecedora de protección estatal. Sin embargo, dicha protección no debe necesariamente discernirse mediante el expediente de atribuir derechos fundamentales a quien no ostenta titularidad jurídica para su goce y ejercicio.3.
Cuando se dice que el feto es un “ser” o un “individuo humano” normalmente se quiere decir que su vida tiene un valor intrínseco por ser miembro del género humano y que, como tal, posee los mismos intereses y derechos morales que ordinariamente tiene una persona. Si bien no puede negarse que el nasciturus sea organismo viviente individual, y que es humano en el sentido de pertenecer a la especie animal homo sapiens, de ello no se sigue que el feto tenga derechos e intereses del tipo que el Estado está en el deber de proteger respecto de las personas.
Esta errónea deducción, o salto conceptual, lleva a la Corporación a equiparar el aborto a un asesinato. En efecto, en la sentencia se afirma: “El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos”.
En este orden de ideas, quitarle voluntaria y premeditadamente la vida al producto de la concepción, constituiría homicidio. La licencia en el uso del lenguaje muestra la ambigüedad con que se emplea el vocablo persona, como sinónimo de individuo o de ser humano, de manera que se termina por dar igual tratamiento al no nacido que a las personas nacidas y titulares de derechos y obligaciones.4.
El nasciturus no es una persona en sentido constitucional. La Constitución no hace al nasciturus sujeto de derechos. Una interpretación de la constitucionalidad de la norma acusada con base en la legalidad – Códigos Civil y del Menor – o del derecho internacional – Convención Americana de Derechos Humanos -, como la que hace la mayoría, para concluir que el nasciturus tiene derechos, es invertir la jerarquía normativa, mediante la fijación del alcance del texto constitucional a partir de los dictámenes del legislador.
En la Convención Americana de derechos humanos o “Pacto de San José de Costa Rica” se estipula una protección ” en general ” al derecho a la vida y se prohibe su privación arbitraria, Una correcta interpretación de la norma, a la luz del ordenamiento constitucional, lleva a concluir que, en principio, el derecho internacional protege la vida desde la concepción, pero permite, frente a determinadas circunstancias especiales – incesto, violación, malformaciones, peligro para la madre – la no penalización de la conducta, en atención también a la vida de la madre y a su dignidad.
El artículo 43, que garantiza a la mujer protección especial durante el embarazo y después del parto, tiene como destinataria inmediata a la embarazada y no al fruto de la concepción. Tampoco la Corte, motu proprio, está en libertad de reconocer dicho status al nasciturus, de manera que puedan ponerse a competir sin restricción ni medida los derechos del ser humano no nacido con los derechos de la mujer embarazada.
- No obstante que el Estado tiene el poder de proteger la vida del feto de variadas formas, v.gr.
- Penalizando la intención de un tercero de eliminarlo o impidiendo que queden en la impunidad los daños a él ocasionados, ello no significa que sea posible – ni imprescindible – considerarlo persona para efectos jurídicos.5.
El reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales – entre ellos el derecho a la vida – al nasciturus, presupone que el Estado puede restringir o limitar los derechos fundamentales de las personas mediante la creación de nuevos sujetos de derecho.
Por esta vía, abiertamente censurable, el recurso a la personificación jurídica – en condiciones materiales que no son las propias de la persona natural -, se convierte en un mecanismo de restricción de los derechos fundamentales, en razón de que el conjunto de exigencias de protección que se anticipa en el que va a ser sujeto y todavía no lo es, se traduce en un plexo de derechos que jurídicamente se erige en barrera al ejercicio de los derechos de las personas, en particular de la mujer embarazada.6.
Compartimos el criterio de que el Estado puede legítimamente brindar protección a los intereses del no nacido. De hecho, la Corte ha reconocido que el padre debe contribuir al pago de la atención médica durante el embarazo y en el momento del parto, Lo que rechazamos es que el Estado pueda apelar a tales intereses para limitar desproporcionadamente los derechos constitucionales de la mujer que, por diversas circunstancias, puede en estas condiciones verse obligada a soportar una carga no exigible jurídicamente.
II. Tesis del valor intrínseco de la vida y sus alcances 7. Si bien la Corte sostiene que la Constitución reconoce el derecho inviolable a la vida a quienes son personas, también expresa que la vida humana es un “valor esencial protegido por el ordenamiento”, ya que el proceso de formación y desarrollo de la vida durante el embarazo es “condición necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre”.
Quienes se oponen incondicionalmente al aborto estiman que la vida humana es intrínsecamente valiosa; de ahí que para ellos resulta inaceptable moral y jurídicamente poner término a una vida ya iniciada. Esta perspectiva no se basa en el reconocimiento del nasciturus como sujeto de derechos e intereses, sino en el valor intrínseco de la vida, a la que se le otorga un valor y un sentido determinado.
- Aunque algunas vertientes del pensamiento comparten la idea de que la vida es un bien sagrado, no existe unanimidad en lo que atañe a su protección frente a circunstancias como la violación, el incesto, la deformidad fetal o el riesgo potencial contra la propia vida de la madre,
- Hay quienes consideran que ninguno de estos eventos justifica la práctica del aborto, ya que el carácter sacrosanto de la vida merece protección absoluta.
Otros, en cambio, pese a reconocer el valor intrínseco de la vida, no extienden su protección hasta el grado de exigir el sacrificio de otros valores igualmente esenciales, como podrían ser la vida, la salud, la libertad o la dignidad de la mujer embarazada,
- Las discrepancias en torno a la protección de la vida en potencia reflejan profundas diferencias en las visiones metafísicas sobre el valor y el sentido de la vida.
- Por otra parte, existe consenso en que el aborto es una práctica moralmente problemática, que se justifica, según algunos, sólo si existen poderosas razones para proceder a realizarlo, entre ellas la necesidad de salvar la vida de la madre, en caso de incesto o violación o cuando el feto presenta serios problemas de malformación.
Otros enfoques – como el sistema de indicaciones acuñado por la jurisprudencia constitucional alemana -, estiman que éste se justifica, además, si la carga que implica la maternidad para una mujer específica limita sus oportunidades hasta el punto de impedirle realizarse dignamente como ser humano, atendidas sus circunstancias económicas y sociales.
- Por último, la doctrina basada en la defensa del right of privacy, prohijado por la Corte Suprema Norteamericana en el caso Roe vs.
- Wade, reconoce a la mujer el derecho a decidir, durante el primer trimestre del embarazo – sistema de plazos -, si desea llevarlo a su culminación o interrumpirlo, sin riesgo para su vida, acudiendo a los servicios médicos del Estado, con lo que se deja en libertad a la mujer para decidir sobre esta opción moral.8.
En contraposición a lo que supone la Corte, consideramos que el aspecto constitucional central en materia del aborto no se relaciona con el problema de la personalidad jurídica del nasciturus, sino con la pregunta sobre si el Estado puede legítimamente defender una determinada concepción moral del valor intrínseco de la vida.
El Estado está constitucionalmente legitimado para proteger el valor intrínseco de la vida humana, pero de ello no se desprende necesariamente que todas las personas deban aceptar restricciones desproporcionadas a sus derechos fundamentales. El Estado puede exigir que las decisiones acerca del aborto se adopten reflexivamente, en atención a la importancia del asunto.
Sin embargo, para otros, el Estado está legitimado para ir más allá, y exigir de sus ciudadanos la obediencia de reglas y prácticas basadas en una determinada concepción de la vida – particularmente las relacionadas con su valor sagrado -. Mientras que la primera alternativa deja un espacio de libertad para tomar decisiones morales de manera que las personas asuman individualmente su responsabilidad, la segunda niega esta posibilidad y demanda un comportamiento que puede, incluso, ir en contra de sus convicciones morales.
Juzgamos que sólo la primera opción armoniza con la filosofía pluralista que la Constitución consagra. III. Vulneración de las libertades de conciencia y de religión 9. La Corte, implícitamente, adopta una concepción que reconoce el valor sagrado de la vida. No de otra forma se explica la protección absoluta que el fallo otorga a la vida en gestación, incluso por encima de los derechos fundamentales de las personas involucradas.
El problema constitucional del aborto no versa sobre la naturaleza jurídica del nasciturus – si es persona o no, si es sujeto de derechos e intereses o no – sino sobre los límites del Estado para fijar e imponer el correcto significado de la santidad de la vida humana.
- Una Constitución respetuosa de los derechos fundamentales de la persona humana niega al Estado el poder de determinar por sí mismo el sentido o el valor intrínseco de la vida humana.
- La tolerancia en materia religiosa caracteriza al Estado liberal, y es aquélla la contrapartida genérica de la libertad.10.
La decisión mayoritaria difumina las fronteras entre Iglesia y Estado, adopta una determinada concepción religiosa del valor de la vida del no nacido y vulnera los derechos fundamentales a la libertad de conciencia y de religión. El esfuerzo por negar esta toma de posición, mediante la advertencia de que la Corte “hace abstracción de todo elemento o patrón de interpretación que no sea el estrictamente jurídico”, pese a admitir que “en el problema del aborto inciden con gran fuerza ideas, creencias y convicciones morales”, lejos de dirimir las dudas en torno a su neutralidad valorativa, contribuye a acentuarlas, lo que es todavía más manifiesto cuando advierte que, a su juicio, no existe vulneración de los derechos fundamentales de libertad de conciencia y de religión, ya que la “moralidad pública” forma parte del concepto de orden público, limite constitucional de los mencionados derechos.
Es indiscutible que el Estado puede exigir de sus ciudadanos que sean conscientes de la importancia moral de las decisiones sobre la vida y la muerte. Lo que no se puede es forzar a una persona a tomar una decisión determinada. La conexión entre la fe religiosa y las posiciones en torno al aborto no es accidental sino esencial.
Estas se relacionan con concepciones más profundas como las relativas al origen y al sentido de la vida. Un Estado respetuoso de la libertad, en especial de las libertades de conciencia y de religión, no debe intervenir en defensa de una especial concepción de la vida, de forma que restrinja el derecho de las personas a adoptar sus propias decisiones morales.
De hacerlo exclusivamente con fundamento en una convicción moral del valor de la vida humana, viola la libertad de conciencia y de religión consagradas en la Constitución.11. El hecho de que el aborto sea para algunos grupos religiosos sinónimo de homicidio, mientras que para otros constituya una práctica aceptable en ciertas circunstancias – en caso de malformación del feto, peligro para la vida de la madre, incesto, violación -, pone de presente que se trata de una materia esencialmente religiosa, que debe exigir de las autoridades públicas mantenerse al margen y ser respetuosas de las creencias personales.
La doctrina católica sostiene que el feto está dotado de alma desde la concepción por lo que es digno de protección jurídica, pese a que hasta época muy reciente se sostenía que el alma ingresaba al cuerpo en algún momento posterior a la concepción: cuarenta días para el hombre y ochenta para la mujer.
Es así como para la misma doctrina católica el aborto no era, hasta el siglo pasado, sinónimo de homicidio sino una conducta que atentaba contra la obra de Dios. Por otra parte, el Estado no está autorizado para proteger lo que, de suyo, no tiene un interés propio, con base en razones teológicas, IV.
Vulneración del derecho a la autonomía procreativa 12. La mayoría niega la existencia de un derecho a la autonomía procreativa con fundamento en los motivos que presuntamente animaron al Constituyente para no consagrar expresamente el derecho al aborto.
- Según la Corte, “en la Asamblea Nacional Constituyente unánimemente se desechó por inconveniente una propuesta, en el sentido de que la mujer es libre de elegir la opción de la maternidad conforme a la ley,
- Lo cual es indicativo de que el Constituyente no optó por la permisión del aborto y dejó en manos del Legislador regular los términos de su penalización”.
Los presuntos motivos políticos de la inhibición del Constituyente, no son suficientes para excluir de manera radical el derecho a la autonomía procreativa. Del silencio constituyente no es posible deducir una voluntad unívoca en materia del aborto; lo único que puede inferirse es que se trata de una materia legislativa, sujeta desde luego a las normas, derechos y principios constitucionales.
El derecho a la autonomía procreativa se desprende directamente del derecho de los padres a determinar el número de hijos que desean tener (CP art.42) y del derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art.16). Es igualmente artificioso afirmar que este derecho puede ejercitarse en unas circunstancias – antes de la concepción – más no en otras -, luego de la concepción -, sin fundamento constitucional que justifique dicha distinción.
Con este argumento, la efectividad del derecho constitucional queda condicionada a la protección del valor que se le asigne a la vida, según la creencia religiosa que se adopte. Pese a que la Corte asevera que la vida comienza desde la concepción, y que debe ser protegida desde ese mismo momento, se refiere al tema de los anticonceptivos, ignorando que algunos métodos actúan con posterioridad a la concepción – como el dispositivo intra-uterino (D.I.U.) -, en cuyo caso todas las personas que los emplean estarían incursas en una conducta punible.
Insatisfecha o incómoda por la drasticidad de las consecuencias de su doctrina – el Estado debe proteger la vida desde la concepción -, la mayoría se apresura a dejar a salvo el uso de los anticonceptivos, contrariando de esta forma el principio que debería defender en aras de una mínima coherencia argumentativa: la protección de la vida desde la concepción.13.
La mujer embarazada goza de un derecho constitucional a la autonomía procreativa. El Estado debe proteger este derecho y tomar las medidas necesarias para que sea efectivo, brindando apoyo a la mujer que desee procrear o poniendo al alcance de la reticente los medios médicos para impedir el riesgo que la práctica clandestina del aborto representa.
En ciertas ocasiones, la obligación de tener un hijo – mediante la penalización del aborto -, impone una carga desproporcionada a la mujer. La intromisión estatal en la esfera de su personalidad no sólo comporta el deber de soportar durante nueve meses un embarazo, muchas veces, indeseado, sino, además, afecta la salud física y mental de la mujer al imponerle la responsabilidad de criar y proteger al niño en condiciones económicas adversas o sin el estado psicológico apropiado.
Por otra parte, el embarazo y la maternidad inciden profundamente en la identidad de la mujer. Existe una poderosa creencia de que ser madre es natural y deseado y el renunciar a serlo supone una egoísta negación del instinto. No obstante, los estereotipos culturales han cambiado diametralmente con la inserción de la mujer en el mercado de trabajo, por lo que igualmente debe aceptarse que ella goza de un derecho a la autodeterminación procreativa.
Para asegurar que la garantía constitucional de la libertad se extienda tanto a las mujeres como a los hombres, la Corte ha debido proteger la autonomía reproductiva de la mujer. Al no hacerlo, permite que se vulnere el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vez que el derecho a la igualdad de oportunidades.
Es necesario reconocer que, aunque darle vida a otro ser es algo singularmente significativo, existen mujeres que no lo desean, o que simplemente no se encuentran en condiciones de asumir esa responsabilidad. Negarles la libertad de decidir, mediante la tipificación penal absoluta, es causarles un perjuicio grave y desconocer su derecho a una vida digna – en términos materiales como corresponde al concepto de vida en el estado social de derecho – y autónoma.V.
- Diferenciación de fases y sopesación de derechos e intereses 14.
- Según la sentencia, “(.) la concepción genera un tercer ser que existencialmente es diferente al de la madre, cuya conservación y desarrollo, no puede quedar al arbitrio de la libre decisión de la embarazada”.
- De este modo la Corte resuelve, a priori y según una determinada concepción del valor de la vida, el conflicto de derechos que se genera por circunstancias diversas que desembocan en el embarazo de una mujer o que emergen durante su evolución – violación, incesto, malformación del feto, amenaza a la vida o a la salud de la madre -.
La decisión de la mayoría es regresiva en relación con el método constitucional tradicionalmente seguido para la resolución de conflictos que se presentan frecuentemente entre derechos e intereses constitucionales. Con el aborto no sólo está en juego la vida potencial o la esperanza de vida, sino, muchas veces, la propia vida de la madre, su salud, su libertad o su dignidad, derechos y valores que igualmente deben ser protegidos por el Estado.
- El fallo de la Corte no trasciende la discusión sobre la personalidad moral del feto debido a la posición absolutista que adopta en torno al valor intrínseco de la vida.
- El interés del Estado y de la sociedad en el valor intrínseco de la vida justifica la protección brindada al no nacido, pero no mediante la desatención absoluta de los derechos de las personas existentes.
La protección del no nacido, conforme a los diferentes períodos de su desarrollo y a su peso relativo en comparación con los derechos de las personas involucradas, en particular de la mujer embarazada, – solución gradualista o de plazos -, permite superar una decisión del tipo “todo o nada”, que desconoce los derechos fundamentales.15.
- Dos momentos – la capacidad de sentir y la viabilidad del feto – en el desarrollo del embarazo pueden servir de criterios materiales para efectuar la sopesación de los derechos e intereses del no nacido frente a los de terceras personas.
- La división del embarazo en trimestres no es arbitraria, pese a la dificultad de fijar con exactitud cada uno de los dos momentos.
Sin embargo, ésta no sería razón suficiente para negar las evidentes diferencias entre el cigoto y el feto viable. En el primer trimestre, el aborto se aproxima a la anticoncepción. Médicamente, ciertos actos abortivos son indistinguibles de los anticonceptivos.
Es por este motivo que en los primeros noventa días, el derecho a la autonomía procreativa de la mujer ha sido admitido en diversos países en los que igualmente se protege el valor de la vida desde la concepción. Por otra parte, la ausencia de límites claros entre el primero y el segundo trimestre no debe ser un factor que permita el ejercicio del derecho a la autonomía más allá del momento en que el feto es capaz de sentir y sufrir.
A partir del segundo trimestre, al existir ya un interés consistente en evitar el sufrimiento del feto, sin que ello signifique el reconocimiento de la calidad de persona o de la titularidad de derechos y obligaciones, el derecho a la autonomía procreativa debería ceder frente al nasciturus, salvo la presencia de derechos o intereses superiores – vida o salud física o mental de la madre.
A partir de la viabilidad – posibilidad efectiva de subsistencia independiente del nasciturus -, el interés en el valor intrínseco de su vida aumenta y, en principio, debe primar sobre cualquier otro derecho o interés, salvo circunstancias extremas que tampoco hacen exigible de la mujer su auto-inmolación para salvar otra vida.
VI. Razones de política criminal contra la penalización absoluta del aborto 16. El delito de aborto es quizás el delito que presenta las mayores cifras de clandestinidad. Se calcula que en Colombia se practican cerca de 300 mil abortos al año, en diversas condiciones y acudiendo a instrumentos tales como la jeringa de Karman, la sonda, los cabos de cebolla, las agujas de tejer, los garfios contaminados, entre otros, que conducen a la muerte de un elevado número de mujeres o a lesiones irreversibles en su salud y en la del futuro niño.
- La prohibición absoluta del aborto en el país contribuye a su práctica oculta apelando a métodos que ponen en grave peligro la vida de la mujer, víctima de una clara discriminación.
- En efecto, las mujeres con recursos económicos y con acceso a la educación pueden proveerse adecuadamente de métodos anticonceptivos y están en posibilidad, en último caso, de viajar al exterior con miras a realizar un aborto en un país que lo permita, mientras que las mujeres de pocos recursos se encuentran ante la disyuntiva de infringir la ley y someterse a un aborto en condiciones higiénicas y médicas deplorables, o de soportar, la mayoría de la veces solas, la carga que implica el embarazo y la maternidad, ante la irresponsabilidad paterna y la desprotección del Estado.17.
La penalización absoluta del aborto criminaliza conductas no exigibles de una persona, entre ellas el continuar un embarazo que es producto de una violación, o teniendo que afrontar dificultades económicas extremas o pese al conocimiento de graves malformaciones físicas o mentales del futuro hijo.
En estas condiciones, es difícil entender o aceptar el hecho de que la mujer que aborta sea considerada una delincuente. Se argumenta que el abstenerse de abortar es razonablemente exigible por cuanto existe otra alternativa, menos costosa y perjudicial para todos los involucrados, como la entrega en adopción del hijo no deseado.
No obstante, este argumento parte de una afirmación discutible en la teoría y en la práctica. El presunto menor costo – entendido éste como el daño y el dolor causados – de la adopción, en contraste con el del aborto, parece quedar desvirtuado, y torna irreal la alternativa lícita de la adopción, cuando se toman en cuenta los sentimientos de pérdida y frustración de la madre.
En la práctica, un alto porcentaje de los niños no deseados no se entrega en adopción, pero es rechazado por la madre biológica y por su entorno, y sometido a abandono y violencia en todas sus formas. La protección de la vida mediante la penalización del aborto, a lo sumo protege cuantitativamente la vida, no así su calidad y dignidad, a ella asociadas en el estado social de derecho.
Ni el Legislador, ni la Corte, deben olvidar las implicaciones futuras que para el niño no deseado tiene nacer bajo extremas condiciones adversas. La vida en un Estado social de derecho es más que el hecho físico de existir. Las personas tienen el derecho a vivir dignamente.
Por lo tanto, no es compatible con la Constitución la exigencia hecha a la mujer de dar a luz a un hijo en condiciones afectivas, sociales o económicas manifiestamente hostiles, las cuales, de antemano, condenan a ambos – madre e hijo – a una vida de infelicidad, inconciliable con el principio de la dignidad humana.
Estudios sociológicos indican que niños que han sido fruto de un embarazo indeseado presentan mayores problemas psicosociales durante su desarrollo – delincuencia, bajo rendimiento académico, desordenes nerviosos y psicosomáticos – que los hijos deseados.18.
En un Estado respetuoso de los derechos fundamentales, la función del derecho debe ser acorde con el principio de mínima injerencia en la vida de los asociados. A la luz de esta concepción, el derecho penal debe ser un código de requisitos mínimos y básicos, necesarios para la conviviencia social, y no debe pretender agotar los criterios de lo qué es moral y lo que carece de esa connotación.
Un criterio moral útil para determinar las acciones inmorales ilícitas es el del daño a terceros, sugerido por el filósofo John Stuart Mill. Según esta teoría, no cabe imponer pautas morales externas a adultos que pueden autodeterminarse cuando su conducta no daña a terceras personas, como sería el caso del aborto dentro del primer trimestre, en el que el nasciturus no es víctima de dolor o daño.
- Bajo esta perspectiva, el aborto sería equiparable a otras prácticas relacionadas con el fuero interno de las personas.
- Un argumento adicional en defensa de la pertinencia de esta tesis se refiere a que el aborto, en determinadas circunstancias temporales o modales, tendría por objeto evitar daños similares o mayores a la vida y a la autonomía de la mujer embarazada.
Por último, otra razón adicional contra la penalización absoluta del aborto se relaciona con su ineficacia. El número de abortos supera avasalladoramente el número de personas procesadas por este delito. En la realidad no existe una política criminal del Estado que persiga esta conducta.
Los posibles motivos que explican este fenómeno son diversos. Se destacan, entre ellos, la aceptación de su práctica por diversos sectores sociales y la preferencia de la mujer a elegir el riesgo de la pena antes que las consecuencias del embarazo no deseado. La ineficacia de la tipificación se observa tanto en el precepto como en su sanción.
La prohibición no se obedece; pero, además, es factible eludir la persecución penal. La ineficacia de un tipo penal, a largo plazo, puede implicar el deterioro de la legalidad y de la legitimidad del Estado. Síntesis 19. Según la doctrina mayoritaria, la Constitución y el derecho internacional reconocen el derecho a la vida del nasciturus.
- La Corte equipara al no nacido a la persona humana y le otorga protección absoluta por ser expresión del valor de la vida.
- Estima que la vida humana es intrínsecamente valiosa por lo que resulta inaceptable moral y jurídicamente poner término a una vida ya iniciada.
- La mayoría niega la existencia de un derecho a la autonomía procreativa con fundamento en los motivos que pudo tener el Constituyente para no consagrar expresamente un derecho al aborto.
Por último, la Corte resuelve, a priori y según una determinada concepción del valor de la vida, el conflicto de derechos e intereses entre el nasciturus y la madre, que se genera por circunstancias diversas y variadas, como la violación, el incesto, la malformación del feto o la amenaza a la vida o a la salud de aquélla.20.
La tesis que otorga personalidad jurídica al feto es contradictoria e inaceptable. No es lógica ni jurídicamente posible ser titular de derechos fundamentales sin ostentar la calidad de persona o sujeto de derechos. La Corte, al atribuir al nasciturus el derecho fundamental a la vida, confunde la protección constitucional a la vida con el derecho fundamental mismo.
Esta errónea deducción lleva a la Corporación a equiparar el aborto a un asesinato. Tampoco es acertada la interpretación a partir de normas legales para deducir la existencia de derechos constitucionales, porque ello equivale a invertir la jerarquía normativa.
El Estado no puede restringir o limitar los derechos fundamentales de las personas mediante la creación de nuevos sujetos de derecho. Tampoco puede apelar, sin suficientes razones, a intereses constitucionales valiosos para limitar desproporcionadamente los derechos constitucionales de la mujer. Un Estado que acoge como propia una especial concepción de la vida e impone, con base en ella, determinadas conductas, desconoce la libertad de pensamiento y de conciencia.
Si, además, como en el caso colombiano, tales libertades, al lado de la autonomía, hacen parte de la Constitución, la incongruencia es evidente. Los motivos políticos presuntamente tenidos en cuenta por el Constituyente para no consagrar el derecho a la libre opción de la maternidad, no son concluyentes para sostener que no existe un derecho a la autonomía procreativa.
Del silencio, se reitera, no es posible deducir una voluntad unívoca en materia del aborto. El derecho a la autonomía procreativa se desprende directamente del derecho de los padres a determinar el número de hijos que desean tener (CP art.42) y del derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art.16).
El silencio constituyente, o su rechazo a una consagración explícita del derecho a elegir libremente la maternidad, no son razones suficientes para concluir que no existe el derecho a la autonomía procreativa. La mujer embarazada goza de un derecho constitucional a la autonomía procreativa.
- El Estado debe proteger este derecho y tomar las medidas necesarias para que sea efectivo, brindando apoyo a la mujer que desee procrear o poniendo al alcance de la reticente los medios científicos para impedir el riesgo que la práctica clandestina del aborto representa.
- La decisión de la mayoría es regresiva en relación con el método constitucional para resolver conflictos que se presentan frecuentemente entre derechos e intereses constitucionales.
La protección del no nacido conforme a los diferentes períodos de su desarrollo y a su peso relativo en comparación con los derechos de las personas involucradas, en particular de la mujer embarazada, – solución gradualista o de plazos -, permite superar una decisión del tipo “todo o nada”, que termina por desconocer los derechos fundamentales.
En cambio, la prohibición absoluta del aborto en el país contribuye a su práctica en la clandestinidad con métodos que ponen en grave peligro la vida de la mujer. La penalización absoluta del aborto criminaliza conductas no exigibles de una persona. La adopción no es una alternativa realista para la madre que no desea el embarazo, ni la mejor solución para el futuro niño.
La vida en un Estado social de derecho es más que el hecho físico de existir; es el poder vivir dignamente. Por otra parte, el Estado no debe imponer pautas externas a adultos cuando su conducta no daña a terceras personas, como sería el caso del aborto dentro del primer trimestre.
- No escapa a los Magistrados que suscribimos este salvamento de voto que la sociedad y el Estado obran con una doble moral al ser complacientes y aceptar la impunidad del aborto, pero, a la vez, pretender encubrir esa actitud con una drástica y absoluta penalización formal de dicha conducta, a sabiendas de que las mujeres, ayunas de su apoyo, se ven forzadas por circunstancias insuperables – violación, incesto, malformación, peligro para la salud o la vida de la madre – a adoptar la decisión de abortar, justamente para aspirar a una vida digna.
- Fecha ut supra
- EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
- Magistrado
- CARLOS GAVIRIA DIAZ
- Magistrado
- ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
- Magistrado
: Sentencia No
¿Dónde comienza el derecho a la vida?
Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. La persona humana adquiere la condición de sujeto de derecho desde su nacimiento.
¿Cuál es la ley de la vida?
Hay un matiz entre “Ley de vida” y “Leyes de la vida”, el lenguaje, siempre es lenguaje, Wilhem von Humboldt, o Guillermo de Humboldt un tipo interesante que vivió entre los siglos XVIII y XIX, decía que “toda comprensión es siempre una incomprensión, toda coincidencia en ideas y sentimientos una simultánea divergencia” que puede sonar pedante hoy, pero viene a decir que aunque creamos estar de acuerdo con alguien es posible que hayamos entendido cosas diferentes y que lo que decimos y lo que creen que decimos no suele coincidir.
- Simplificándolo al máximo, claro.
- Ahí está la importancia del lenguaje, de llamar a las cosas por su nombre y sobre todo de saber a qué nos referimos.
- Ya que va a ser bastante improbable entendernos de verdad entre nosotros según Humboldt, vamos a intentar ponérnoslo fácil.
- Hay unas leyes de vida, inherentes al hecho de vivir.
Estos son las que son y es un absurdo oponerse a ellas: sabemos que no tenemos decisión sobre cuándo venir al mundo y sabemos que esto de vivir acaba en algún momento que tampoco conocemos, si hablamos de morir y no de matarse, esta es la principal. Hay otras que tienen que ver con que es necesario aprovechar las oportunidades que se presentan, o con sacar el máximo partido a los talentos de cada cual.
- Pero el cómo se haga, cómo se transite por la vida entre que nos traen y nos llevan y cómo decidamos aprovecharla no está ni definido ni regido por ninguna ley.
- Así que lo que se llama “ley de vida” tiene más que ver con modas, estéticas y aritméticas, las dos en este caso.
- Llamamos “ley de vida” a lo que más se repite y lo asumimos como normalidad, para acabar dándole galones de inevitabilidad, pero no, no es verdad que sea inevitable.
Estas son las “leyes de la vida”, de hecho son las “leyes de la vida que nos ha tocado vivir”, porque dependen de la situación y el momento histórico y social. Y sobre todo de lo que nos convenga creer. Las leyes de la vida son aquellas que hemos consolidado a fuerza de fomentarlas, y se fomenta lo que se consiente.
Esta era la frase que apunté el otro día, se fomenta lo que se consiente y cuando lo consentido se convierte en creencia es difícil volver atrás, Ahora es fácil quejarse de que la nuevas generaciones hacen tal o cual cosa, pero el hecho es que durante años lo hemos consentido y ahora hay quién se cree poseedor de derechos.
Hemos consentido que nos robaran descaradamente quienes nos gobernaban, fomentando una clase política llena de mediocres que buscan sólo el corto plazo sin ningún tipo de escrúpulos. Hemos consentido que los verdugos se convirtieran en víctimas creando una nebulosa entre culpas, causas y consecuencias que ha fomentado la creación de grupos que están convencidos de que la violencia está justificada.
Hemos consentido que nos convenzan que las leyes de la vida son leyes de vida, fomentando una creencia social sostenida de que los cambios tienen que venir dados por terceros, por aquellos que las leyes actuales de la vida dicen que tienen el poder, olvidando que la estructura descansa sobre cada uno de nosotros.
Hemos consentido el abuso de las economías de escala hasta fomentar la economía de escala de la decisión, que defiende que es más importante agrupar el mayor volumen posible de opiniones comunes en lugar de defender la importancia de cada opinión individual.
- Compramos tomates fuera de temporada y además los queremos baratos y luego nos quejamos de la calidad y el sabor, ¿les suena?, pues nos hemos convertido en tomates de la decisión.
- No importa la calidad de lo que opinemos, incluso mejor renunciar a algunos principios para encajar en un grupo grande de opinión, que asumir el riesgo de opiniones puntuales.
Y vuelvo al comienzo y a Humboldt, que también decía que “al escuchar una palabra no hay dos personas que piensen exactamente lo mismo, y esta diferencia, por pequeña que sea se transmite, como las ondas en el agua “. Bonito, ¿no creen? Pues si fuera así, todas las conversaciones, todas las tertulias y las redes sociales estarían llenas de ondas cruzándose pidiendo explicaciones y lo que hay es un único ciclo de ola que va y luego viene.
- Poca diversidad, pocos pastores y muchos rebaños.
- Ley de vida decimos, cuando deberíamos llamarlo resignación.
- Nos empeñamos en luchar contra lo invencible, que es que nuestro tiempo es finito, y nos conformamos con posturear en aquello sobre lo que tenemos capacidad de cambiar.
- La única obligación que nos marca la vida es vivir, su ley es bien sencilla, las nuestras, con las que intentamos tenerla bajo control son complejas y disfuncionales, pero nos permiten quejarnos y parece que es suficiente.
La portada de un disco de Extremoduro, “La ley innata “, tiene una frase que se atribuye a Cicerón que habla de estas leyes de vida: “En efecto existe, jueces, una ley no escrita, sino innata, la cual no hemos aprendido, heredado, leído, sino que de la naturaleza hemos tomado, extraído, exprimido, para la que no hemos sido educados, sino hechos, y para la que no hemos sido instruidos, sino impregnados.” Estamos hechos para vivir, no elijamos sobrevivir.
¿Qué leyes protegen al feto?
El Código Penal, a nivel Federal (Arts.329 y 333) establece ‘el aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez’ y ‘declara que no es punible en caso de imprudencia de la mujer embarazada o violación’. La tipificación del aborto como delito, de cierta manera protege al embrión.
¿Qué dice el artículo 330 de la Constitución?
Artículo 330. – Al que hiciere abortar a una mujer, después de la décimo segunda semana de gestación, se le aplicarán de tres a seis años de prisión, sea cual fuere el medio que empleare, siempre que lo haga con consentimiento de ella.
¿Cuáles son los derechos de un feto?
El derecho a la vida es otorgado a las personas que adquieren esta condición a partir del momento del nacimiento, a diferencia del nasciturus, que, en su condición de persona potencial, se le garantiza únicamente la protección de su vida por ser esta un bien constitucionalmente protegido.